- EB5Investors.com
Hướng dẫn EB-5

BƯỚC 7: Lập kế hoạch tái triển khai vốn EB-5

Bởi Robert C. Divine

Các nhà phát triển dự án và nhà đầu tư nên xem xét khả năng “tái triển khai” vốn EB-5 đã đầu tư vào một việc gì đó khác với dự án được lên kế hoạch ban đầu và lập kế hoạch cũng như lựa chọn về nó. USCIS gần đây đã làm rõ một số thông số quan trọng đối với việc tái triển khai sẽ tạo ra một số thay đổi trong việc cung cấp tài liệu cho các dự án đang diễn ra, các lựa chọn cẩn thận cho các nhà đầu tư tiềm năng và các vụ kiện có thể xảy ra chống lại USCIS liên quan đến việc tái triển khai trước hướng dẫn mới.

Chính sách tái triển khai của USCIS

Những người soạn thảo luật và quy định ban đầu về EB-5 và các trung tâm khu vực đã không lường trước được điều gì ngoài dự án ban đầu sẽ là đối tượng của một cuộc điều tra. đơn I-526 của nhà đầu tư. Khi chương trình EB-5 được sử dụng rất nhiều, đặc biệt là bởi các nhà đầu tư sinh ra ở Trung Quốc, vào năm 2014, rõ ràng là một số nhà đầu tư sẽ phải chờ vài đến nhiều năm để có được số thị thực. Vì nhà đầu tư phải “duy trì khoản đầu tư” trước rủi ro đến hết thời hạn hai năm cư trú có điều kiện[1] chỉ bắt đầu sau khi nhà đầu tư nhận được số thị thực và nhập cư, các bên liên quan trong ngành đã dự đoán rằng một doanh nghiệp tạo việc làm theo kế hoạch (JCE) có thể hoàn trả vốn EB-5 cho “doanh nghiệp thương mại mới” (NCE) trước nghĩa vụ duy trì khoản đầu tư của nhà đầu tư. đã kết thúc và thậm chí trước khi họ di cư. Do đó, các bên liên quan đã thúc ép USCIS công nhận khả năng của NCE trong việc “triển khai lại” vốn sang các mục đích sử dụng đủ điều kiện khác và làm rõ các thông số được phép cho việc tái triển khai đó.

Vào năm 2015, USCIS đã xuất bản một bản ghi nhớ chính sách dự thảo, được hoàn thiện với những thay đổi trong bản cập nhật năm 2017 đối với Sổ tay Chính sách của mình.[2] May mắn thay, USCIS nhận ra rằng, khi JCE theo kế hoạch ban đầu của nhà đầu tư đã hoàn thành việc tạo việc làm cần thiết, nhà đầu tư sẽ không thất bại trong việc duy trì khoản đầu tư nếu NCE nhận được tiền lãi từ dự án ban đầu (chẳng hạn như thông qua việc hoàn trả khoản vay) như miễn là “trong khoảng thời gian hợp lý về mặt thương mại”, NCE tái triển khai vốn của nhà đầu tư EB-5 vào hoạt động thương mại đủ điều kiện khác cho đến khi thời gian cư trú có điều kiện của nhà đầu tư hoàn thành.

Đáng tiếc là Cẩm nang chính sách ban đầu không rõ ràng về các tham số được phép cho việc triển khai lại này, bao gồm cả việc liệu nó có phải nằm trong khu vực địa lý của bản gốc hay bất kỳ Khu vực việc làm mục tiêu hoặc quyền tài phán của trung tâm khu vực, liệu nó có thể được sử dụng để hoàn trả lợi ích của người khác đối với tài sản hiện có thay vì tạo ra hoạt động tạo việc làm mới hay không và liệu nó có phải nằm trong một dự án hoặc cơ cấu tài chính tương tự như dự án ban đầu hay không và khi nào. Trong nhiều năm, các bên liên quan trong ngành đã nỗ lực tìm cách yêu cầu USCIS làm rõ các chính sách của mình để tuân thủ trên thực tế.[3] Sự thiếu rõ ràng đã dẫn đến các quyết định quản lý rủi ro khó khăn được đàm phán giữa các nhà phát triển dự án EB-5, NCE và các nhà đầu tư ảnh hưởng đến hàng tỷ đô la quay trở lại NCE.

USCIS LÀM RÕ CHÍNH SÁCH TÁI TRIỂN KHAI CỦA MÌNH

Vào ngày 24 tháng 2020 năm 2, USCIS đã ban hành hướng dẫn rõ ràng hơn với một số cách hiểu hẹp đến không ngờ, điều mà USCIS rất tiếc tuyên bố sẽ được áp dụng có hiệu lực hồi tố. Sửa đổi Chương 4 và 6 của Tập 5, Phần G của Sổ tay Chính sách USCIS liên quan đến việc xét xử EB-XNUMX,[4] USCIS tuyên bố rằng việc tái triển khai phải tuân theo các yêu cầu sau:

  1. Phải được thực hiện thông qua NCE gốc. Điều này ảnh hưởng đến các nhà đầu tư đã bị gian lận hoặc mất tích của các nhà quản lý NCE, bởi vì bằng cách nào đó họ phải giành được quyền kiểm soát NCE để hoàn thành việc tái triển khai nhằm cố gắng đáp ứng các yêu cầu duy trì đầu tư và tạo việc làm cần thiết. Những nhà đầu tư như vậy không thể chỉ nhận được sự phân phối thông qua việc phá sản hoặc tiếp nhận và tái đầu tư riêng lẻ.
  2. Không cần phải ở trong Khu vực Việc làm Mục tiêu. Đây là một sự cứu trợ to lớn, do việc thắt chặt các quy tắc can thiệp về tiêu chuẩn TEA theo quy định “hiện đại hóa” có hiệu lực vào tháng 2019 năm XNUMX. Tuy nhiên, thật không may, USCIS đã không nêu rõ rằng TEA là không cần thiết nếu khoản đầu tư ban đầu không tạo ra đủ việc làm cho các nhà đầu tư và cần nhiều hơn nữa để được ghi có thông qua việc tái triển khai, nên vấn đề này vẫn chưa rõ ràng.
  3. Phải nằm trong phạm vi thẩm quyền của trung tâm khu vực tài trợ ban đầu kể từ thời điểm tái triển khai. Vì vậy, các trung tâm khu vực nên xem xét tìm cách mở rộng phạm vi địa lý của mình một cách rộng rãi và sớm nhất có thể để mở rộng khu vực địa lý mà các NCE được tài trợ của họ có thể triển khai lại vốn. Theo cấu trúc của Sổ tay Chính sách, yêu cầu mới về việc sử dụng quyền tài trợ và thẩm quyền địa lý của trung tâm khu vực ban đầu ngay cả đối với việc tái triển khai dường như chỉ áp dụng cho các nhà đầu tư trước khi họ được nhận vào nơi thường trú có điều kiện và có vẻ như có lập luận mạnh mẽ rằng yêu cầu này sẽ không áp dụng sau khi nhà đầu tư được chấp nhận, tại thời điểm đó, “sự thay đổi quan trọng” về việc chuyển đổi trung tâm khu vực hoặc thậm chí chấm dứt chỉ định không còn ảnh hưởng đến khả năng đủ điều kiện I-829.
  4. Phải trong khoảng thời gian hợp lý về mặt thương mại mà USCIS hiện nay tuyên bố được hiểu là một năm, mặc dù thời gian dài hơn có thể được chứng minh là hợp lý trong tổng số trường hợp.
  5. Phải tạo ra “hoạt động thương mại” và không được liên quan đến việc mua các công cụ tài chính trên thị trường thứ cấp. Bản cập nhật đã loại bỏ ví dụ trước đây về khoản đầu tư đủ điều kiện vào “trái phiếu phát hành mới” cho một dự án công trình công cộng, nhưng rõ ràng USCIS vẫn sẽ phê duyệt việc tái triển khai đó cùng với các mục đích sử dụng vốn “mới” khác như vào REIT một cách rõ ràng để xây dựng hoặc cải tạo mới . Giống như các khoản đầu tư EB-5 ban đầu, USCIS tin rằng việc tái triển khai không thể chỉ thay thế quyền lợi tài sản của người khác, trừ khi nó phù hợp với chính sách của USCIS cho phép sử dụng vốn EB-5 để thay thế “tài trợ bắc cầu tạm thời”. Điều này dường như đặt câu hỏi về tính đủ điều kiện của một số “giải pháp tái triển khai” được quảng bá một cách thiện chí bởi một số công ty có uy tín trong ngành. 
  6. Có thể liên quan đến “bất kỳ hoạt động nào… phù hợp với mục đích của NCE là tham gia vào hoạt động kinh doanh hợp pháp đang diễn ra”. Điều này dường như nhằm loại bỏ các quan niệm khỏi hướng dẫn ban đầu rằng việc tái triển khai cần phải nằm trong phạm vi tài liệu gốc của NCE như đã nộp cùng đơn I-526 của nhà đầu tư. Có vẻ như vấn đề về phạm vi có thể được khắc phục bằng cách sửa đổi các tài liệu liên quan trước khi tái triển khai, điều này có thể cần có sự đồng ý của nhà đầu tư tùy thuộc vào các quy định quản trị của đơn vị.
  7. Không bắt buộc phải báo cáo trong báo cáo I-924A hàng năm của các trung tâm khu vực, ít nhất là cho đến khi USCIS sửa đổi biểu mẫu và hướng dẫn, theo một theo dõi phần Hỏi & Đáp của USCIS. Tuy nhiên, trung tâm khu vực có thể nên đưa vào phụ lục ít nhất thông tin về việc tái triển khai cho đến khi tất cả các nhà đầu tư trong NCE được tài trợ đã hết thời hạn cư trú có điều kiện để chứng minh rằng NCE đang đảm bảo sự tuân thủ cho các nhà đầu tư. Các nhà đầu tư có đơn I-526 đang chờ xử lý có thể xen kẽ bằng chứng tái triển khai hoặc chờ USCIS yêu cầu bằng chứng (RFE) về nó. USCIS có thể bắt đầu một cách có hệ thống trước khi xét xử I-526 cuối cùng bằng RFE yêu cầu xác nhận rằng vốn vẫn được giữ trong dự án ban đầu hoặc đã được trả lại cho NCE và được triển khai lại. Không có gì yêu cầu các nhà đầu tư phải lập báo cáo về việc tái triển khai sau khi I-526 được phê duyệt và trước khi được chấp nhận với tư cách là cư dân có điều kiện, nhưng các nhà đầu tư nên chuẩn bị sẵn sàng để phản hồi bằng bằng chứng về việc tái triển khai nếu bị thẩm vấn bởi các viên chức xét xử đơn xin thị thực nhập cư hoặc điều chỉnh tình trạng.

Những cân nhắc cạnh tranh về việc tái triển khai EB-5

Phần lớn các nhà đầu tư EB-5 đã bỏ vốn vào NCE do các trung tâm khu vực tài trợ trong việc gộp vốn của nhiều nhà đầu tư vào một hoặc nhiều dự án mà về cơ bản các nhà đầu tư là thụ động. Trong trường hợp không có chính sách USCIS rõ ràng, các nhà quản lý NCE chuẩn bị chào bán chứng khoán cho các nhà đầu tư có xu hướng dành cho mình quyền quyết định đáng kể trong việc đưa ra quyết định tái triển khai. Một số NCE đã có những thỏa thuận mang tính thị trường với những cách tiếp cận thận trọng hơn đối với vấn đề nhập cư và/hoặc có nhiều yêu cầu đầu vào hơn đối với các nhà đầu tư. Triển vọng tái triển khai mang đến cho các nhà đầu tư những cân nhắc quản lý rủi ro cạnh tranh giữa rủi ro nhập cư, tính thanh khoản và đa dạng hóa.

Không có tùy chọn triển khai lại: Để đảm bảo an toàn cho việc nhập cư hoàn toàn, một số NCE đã tìm cách cam kết NCE và JCE sẽ rời khỏi thủ đô trong JCE cho đến khi kết thúc CPR đối với tất cả các nhà đầu tư. Điều này đòi hỏi JCE phải cam kết các điều khoản cho vay không thể đoán trước và ngày càng kéo dài, không thể chấp nhận được về mặt thương mại và đôi khi là không thể. Ngay cả khi những cam kết đó có thể được sắp xếp và tuân thủ, NCE và các nhà đầu tư có thể vẫn phải đối mặt với rủi ro kinh tế phát triển trong JCE theo thời gian và bỏ lỡ những cơ hội tốt để mua lại.

Các hình thức tái triển khai: Các loại an toàn nhất cho mục đích tuân thủ nhập cư là những loại tương tự như dự án ban đầu hoặc ít nhất liên quan đến việc sử dụng vốn trong hoạt động thương mại mới, không mua chuộc lợi ích của chủ sở hữu tài sản hiện có. Nhưng những lựa chọn này có xu hướng liên quan đến tính thanh khoản hạn chế và rủi ro kinh tế lớn hơn. Việc mua các lợi ích hiện có trong các dự án đã phát triển hoặc chứng khoán giao dịch công khai có thể mang lại tính thanh khoản cao hơn nhiều và giảm rủi ro thông qua đa dạng hóa, nhưng USCIS hiện đã nói rõ rằng điều này sẽ phá hủy khả năng hội đủ điều kiện nhập cư. Như đã nêu ở trên, có vẻ như việc tái triển khai có thể bao gồm việc mua “trái phiếu phát hành mới trong các dự án công trình công cộng” hoặc REIT phát hành mới để xây dựng hoặc cải tạo, điều này sẽ dẫn đến tính thanh khoản của các công cụ đó trên thị trường thứ cấp. 

Thời điểm tái triển khai: USCIS yêu cầu việc tái triển khai phải diễn ra “trong một khoảng thời gian hợp lý về mặt thương mại”, mà hiện tại USCIS cho biết là ít nhất một năm và có thể lâu hơn trong tổng số trường hợp. Việc sắp xếp một khoản vay cho một dự án mới như dự án đầu tiên có thể mất một thời gian sau khi dự án đầu tiên hoàn trả NCE và đôi khi các giao dịch không thành công. Trái phiếu phát hành mới hoặc REIT cho các dự án mới không phải lúc nào cũng có sẵn ngay lập tức và số lượng trái phiếu hoặc tiền lãi có thể mua trong một đợt phát hành mới cụ thể có thể không thể đoán trước được do các nhà phát hành phân bổ tiền lãi theo cách riêng của họ giữa các nhà thầu cạnh tranh. NCE và các nhà đầu tư sẽ cần phải hy vọng rằng USCIS xem xét những thách thức đó trong khoảng thời gian hợp lý để hoàn thành việc tái đầu tư sau khi có vốn. NCE nên ghi lại cẩn thận những nỗ lực của mình để sắp xếp việc tái triển khai và bất kỳ sự thụt lùi không thể đoán trước hoặc không thể kiểm soát nào xảy ra. Ngay cả khi nhà đầu tư còn một năm nữa mới kết thúc “giai đoạn duy trì”, NCE phải ghi lại những nỗ lực liên tục để sắp xếp các phương án tái triển khai ngắn hạn trong thời gian đó.

Thời gian tái triển khai: Có lẽ cách tiếp cận an toàn nhất cho mục đích nhập cư là tiếp tục tái triển khai cho tất cả các nhà đầu tư cho đến khi người cuối cùng hết thời hạn cư trú có điều kiện. Nhưng đặc biệt với việc một số nhà đầu tư có được nơi cư trú có điều kiện nhanh hơn nhiều so với những nhà đầu tư khác do những người sinh ra ở Trung Quốc và có thể cả từ Việt Nam và Ấn Độ phải chờ đợi lâu, cách tiếp cận này ngày càng không khả thi và khó chấp nhận nhất đối với các nhà đầu tư tiềm năng không mong đợi thời gian chờ đợi thị thực dài. Việc thu hồi vốn vào các thời điểm khác nhau tùy theo lịch trình nhập cư khác nhau của họ đòi hỏi phải tiết lộ đầy đủ và thỏa thuận trước về rủi ro đầu tư gia tăng của những nhà đầu tư sẽ rút vốn sau này. NCE phải tránh ngay cả sự xuất hiện của những gì USCIS coi là khoản thu hồi hoặc thu xếp nợ bị cấm. USCIS tuyên bố: “Một thỏa thuận chứng minh ý định rút lui khỏi khoản đầu tư càng sớm càng tốt sau khi loại bỏ các điều kiện về thường trú có thể cấu thành một thỏa thuận nợ không được phép”. USCIS đã liên tục phê duyệt các thỏa thuận cung cấp việc mua lại NCE từ JCE theo lịch trình nhưng cung cấp việc phân phối cho các nhà đầu tư đã đạt đến điểm cần thiết trong quá trình nhập cư của họ vào thời điểm đó và cung cấp việc tái triển khai cho những người khác.

Lựa chọn của nhà đầu tư trong tái đầu tư: NCE thường chọn toàn quyền quyết định nên tái đầu tư hay tái đầu tư. Các nhà đầu tư tiềm năng có thể cảm thấy lo lắng về việc không có quyền kiểm soát và họ có thể lo lắng về việc các nhà quản lý NCE có thể tự xử lý, nhưng các nhà quản lý có quyền quyết định có thể ở vị trí tốt nhất để đánh giá chính sách pháp lý và vị thế kinh doanh tại thời điểm nguồn vốn sẵn có để tái đầu tư vào lợi ích tốt nhất của nhà đầu tư. Một số NCE đã quy định sự chấp thuận chung của nhà đầu tư đối với một số lựa chọn tái đầu tư nhất định, nhưng những thỏa thuận như vậy có thể khiến các nhóm nhà đầu tư khác nhau ở những tình huống khác nhau chống lại nhau trong một cuộc bỏ phiếu. Ví dụ: những người đã hết thời hạn cư trú có điều kiện sẽ có xu hướng bỏ phiếu cho bất kỳ hành động nào giải phóng vốn của họ để phân phối, trong khi những người đang chờ xử lý nhập cư có thể có xu hướng ủng hộ lựa chọn an toàn nhất cho việc nhập cư. 

NCE có thể thử nghiệm việc cung cấp quyền lựa chọn cho các nhà đầu tư cá nhân trong số nhiều lựa chọn, tại thời điểm diễn ra sự kiện vốn, bao gồm mua trái phiếu đô thị phát hành mới cho một dự án công trình công cộng (nếu có với số lượng phù hợp), mà USCIS đã nêu rõ ràng được xử phạt và do đó mang lại sự an toàn cho người nhập cư trong khi vẫn duy trì được tính thanh khoản bất chấp rủi ro lãi suất; mua một số loại công cụ khác tài trợ cho hoạt động thương mại mới như REIT chỉ được sử dụng để xây dựng hoặc cải tạo; khoản vay hoặc vốn sở hữu vào một dự án tạo việc làm khác giống như dự án ban đầu, dự án này dường như mang lại sự an toàn nhất cho người nhập cư trong khi khiến các nhà đầu tư gặp phải một vòng rủi ro không đa dạng khác với ít thanh khoản. Một vấn đề khi đưa ra những lựa chọn như vậy là khó khăn trong việc thu xếp khoản vay cho một dự án mới cho đến khi biết được số vốn cam kết sử dụng, điều này khiến việc xác định một dự án cụ thể để nhà đầu tư lựa chọn trở nên khó khăn hơn, với vấn đề “con gà và quả trứng”. Với chính sách của USCIS hiện đã được làm rõ để loại trừ các công cụ đầu tư thứ cấp, NCE có thể mạnh dạn hơn khi đưa những lựa chọn đó vào thỏa thuận của họ.

Các nhà đầu tư cảm thấy bị mắc kẹt bởi các thỏa thuận sắp xảy ra của NCE về việc tái triển khai vốn hoàn trả đã đe dọa hoặc khởi kiện NCE, một số vụ kiện đã được giải quyết theo các thỏa thuận bí mật.

Triển vọng hoàn trả vốn EB-5 cho NCE trước khi mỗi nhà đầu tư EB-5 kết thúc thời gian cư trú có điều kiện làm nảy sinh những lựa chọn phức tạp cho NCE về những gì cần sắp xếp và cung cấp cũng như cho các nhà đầu tư đang tìm kiếm sự cân bằng tốt giữa rủi ro nhập cư và kinh doanh. Trong trường hợp không có chính sách USCIS rõ ràng và hợp lý, tất cả các bên đều cần có sự tư vấn tốt.

Đọc về bước tiếp theo trong quy trình EB-5: Quy trình I-829 để có được quyền thường trú vô điều kiện

[1] Trong phần chú thích của Cẩm nang Chính sách USCIS, Tập. 6, Phần G, Chương 5, cơ quan này xác nhận rằng “Thời gian duy trì là 2 năm tình trạng thường trú có điều kiện của nhà đầu tư. USCIS xem xét bằng chứng của nhà đầu tư để đảm bảo duy trì khoản đầu tư trong 2 năm kể từ ngày nhà đầu tư có được thường trú có điều kiện. Nhà đầu tư không cần duy trì khoản đầu tư của mình sau thời gian duy trì.” Có sẵn tại https://www.uscis.gov/policy-manual/volume-6-part-g-chapter-5. Thời hạn bắt buộc kết thúc khi thẻ thường trú có điều kiện hai năm đầu tiên của nhà đầu tư hết hạn. I-829 để loại bỏ các điều kiện về thường trú phải được nộp trong vòng 90 ngày tính đến ngày này. Việc làm rõ chính sách của USCIS đã xua tan những lo ngại thận trọng trước đó rằng khoản đầu tư phải được duy trì cho đến khi xét xử I-829 của nhà đầu tư, có thể là nhiều năm sau đó. Nhiều tài liệu của NCE trước đó đã đề cập đến việc xét xử I-829 là điểm mà trước đó khoản vay hoặc vốn chủ sở hữu của NCE không thể được trả lại hoặc NCE không thể phân phối cho các nhà đầu tư.

[2] Để xem xét toàn diện các thay đổi trong Sổ tay Chính sách và ý nghĩa của chúng, hãy xem bài viết cùng thời của tác giả tại https://www.bakerdonelson.com/webfiles/Bios/USCIS-Finalizes-EB-5-Sustainment-and-RC-Termination-Changes.pdf.

[3] Ví dụ: hãy xem bản ghi lại cuộc trò chuyện năm 2018 chủ yếu giữa tác giả này (với tư cách là thành viên hội đồng IIUSA) và Giám đốc USCIS, Francis Cissna, tại https://www.uscis.gov/sites/default/files/files/nativedocuments/USCIS_Cissna_IIUSA_Meeting_and_Statistical_Analysis_Charts.pdf.

[4] Xem thông báo của USCIS tại https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/policy-manual-updates/20200724-EB5FurtherDeployment.pdf, liên kết đến các chương bị ảnh hưởng.