Bởi Angelo Paparelli, Mark Katzoff, Christopher Robertson và Gregory White
Trong khi Người làng lảng vảng rằng “ở lại YMCA thật vui,”[1] khi nói đến ICA, Đạo luật Công ty Đầu tư năm 1940 (“ICE"Hoặc"1940 hành động”), lời khuyên tốt hơn có thể là “chạy đi, chạy đi”.[2] Hầu hết những người xem xét các công ty đầu tư, ở mức độ mà họ nghĩ đến, đều có thể liên tưởng chúng với các quỹ tương hỗ. Có thể hình dung rằng, trong khi hợp tác với Fidelity hoặc T. Rowe Price có thể đưa quỹ EB-5 vào vị trí tiên phong trong ngành EB-5, như bài viết này sẽ giải thích, có những lý do thuyết phục tại sao quỹ EB-5 lại cố gắng tránh đầu tư. tình trạng công ty theo luật chứng khoán.
Bài viết này sẽ tìm hiểu những điều kiện cần thiết để được gọi là “công ty đầu tư” theo Đạo luật năm 1940 và cung cấp cái nhìn tổng quan về một số phương pháp phổ biến để tránh tình trạng vô tình trở thành công ty đầu tư. Bài báo cũng sẽ mô tả những hậu quả tiềm ẩn khó chịu khi vô tình bị gắn thẻ là công ty đầu tư, bao gồm khả năng bị hủy bỏ, không đủ điều kiện để đáp ứng các quy định về vốn “có rủi ro” EB-5 và nghĩa vụ đăng ký làm cố vấn đầu tư.
Công ty đầu tư là gì?
Mục 3(a)(1) của Đạo luật năm 1940 định nghĩa công ty đầu tư ở phần thích hợp là một công ty: “đang hoặc tự cho mình là tham gia chủ yếu hoặc đề xuất tham gia chủ yếu vào hoạt động kinh doanh đầu tư, tái đầu tư hoặc giao dịch chứng khoán” or “tham gia hoặc đề xuất tham gia vào hoạt động đầu tư, tái đầu tư, sở hữu, nắm giữ hoặc kinh doanh chứng khoán và sở hữu hoặc đề xuất mua chứng khoán đầu tư có giá trị vượt quá 40% giá trị tổng tài sản của tổ chức phát hành đó (không bao gồm Chứng khoán chính phủ và các khoản mục tiền mặt) trên cơ sở chưa hợp nhất.”
Mục 2(a)(36) của Đạo luật năm 1940 định nghĩa “bảo đảm” trong phần thích hợp là “bất kỳ trái phiếu, cổ phiếu, cổ phiếu quỹ nào, …, hoặc nói chung, bất kỳ lợi tức hoặc công cụ nào thường được gọi là “chứng khoán”.
Các quỹ EB-5, các quỹ đầu tư chỉ huy động tiền hoặc chủ yếu từ các nhà đầu tư muốn đủ điều kiện nhận “thẻ xanh” theo chương trình EB-5, thường sử dụng tất cả số tiền họ huy động được từ các nhà đầu tư để cho các tổ chức tạo việc làm vay ( “JCE”) mà số tiền nhận được kỳ phiếu. Các quỹ cũng có thể đầu tư vốn cổ phần vào JCE mà quỹ nhận cổ phiếu hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn (“LLC”) hoặc lợi ích của đối tác nếu JCE là LLC hoặc đối tác. Những trái phiếu hoặc cổ phiếu này có thể được coi là “chứng khoán” theo Đạo luật năm 1940 do được đưa vào định nghĩa “chứng khoán” được trích dẫn ở trên một cách rõ ràng.[3] và theo đó, một khi quỹ được đầu tư, hầu như tất cả tài sản của quỹ EB-5 sẽ bao gồm trái phiếu hoặc cổ phiếu, quỹ EB-5 có khả năng nằm trong định nghĩa về một “công ty đầu tư”.[4]
Điều đó nói lên rằng, về cơ bản, các quỹ EB-5 thường có cấu trúc rất chuyên biệt, thường chỉ nắm giữ một trái phiếu hoặc khoản đầu tư chứng khoán, thời hạn đầu tư cơ bản thường cố định trong 5 năm trở lên và thường yêu cầu ít hoặc không cần quản lý. Vì JCE thực sự đã được chọn tại thời điểm nhà đầu tư đầu tư vào quỹ nên nhà đầu tư không phụ thuộc nhiều vào việc quản lý quỹ vì đó là chất lượng của JCE, trái ngược với quỹ tương hỗ thường có danh mục đầu tư bao gồm nhiều chứng khoán và nhà đầu tư sẽ dựa nhiều hơn vào việc quản lý quỹ để điều chỉnh danh mục đầu tư cho phù hợp. Trong trường hợp quỹ EB-5 thực hiện cho vay, đầu tư vào quỹ được cho là giống với việc mua quyền tham gia khoản vay hơn là đầu tư vào một công ty đầu tư. Vì lý do này, trong số những lý do khác, không rõ ràng rằng quỹ EB-XNUMX có nhất thiết phải “tham gia hoặc đề xuất tham gia vào hoạt động kinh doanh đầu tư, tái đầu tư, sở hữu, nắm giữ hoặc giao dịch chứng khoán."[5]
Như được thảo luận sâu hơn bên dưới trong bài viết này, việc trở thành một công ty đầu tư đòi hỏi một quy trình đăng ký và báo cáo tốn kém. Do đó, tốt nhất là quỹ EB có thể đủ điều kiện để được miễn trừ khỏi định nghĩa “công ty đầu tư” sẽ khiến quỹ nằm ngoài phạm vi của ICA.
100 là con số kỳ diệu[6]
Trường hợp miễn trừ phổ biến nhất đối với định nghĩa “công ty đầu tư” là theo ICA § 3(c)(1), quy định miễn trừ nếu số lượng nhà đầu tư trong quỹ không quá 100, và quỹ không tham gia vào việc chào bán ra công chúng. Sự miễn trừ này hiện sẽ cho phép quỹ EB-5 huy động được từ 50,000,000 USD đến 100,000,000 USD, tùy thuộc vào việc dự án có nằm trong khu vực tạo việc làm mục tiêu hay không, dựa trên mức đầu tư tối thiểu hiện tại cho các nhà đầu tư EB-5 là 500,000 USD hay 1,000,000 USD. Một cách khác để tăng quy mô cung cấp quỹ trong khi vẫn nằm trong giới hạn 100 nhà đầu tư là tăng quy mô đầu tư tối thiểu vào quỹ trên số tiền cần thiết để nhà đầu tư đủ điều kiện tham gia chương trình EB-5. Tuy nhiên, vì hầu hết các quỹ đều đặt mức đầu tư tối thiểu vào quỹ ở mức bắt buộc là 500,000 USD hoặc 1,000,000 USD cho mục đích EB-5, một quỹ cố gắng tăng khoản đầu tư nhỏ nhất mà nó sẽ chấp nhận lên một con số vượt xa các yêu cầu của EB-5 có thể gặp khó khăn. bất lợi cạnh tranh xét từ quan điểm tiếp thị trong việc cố gắng thu hút đầu tư từ các nhà đầu tư có thể đang muốn đầu tư số tiền nhỏ nhất cần thiết cho mục đích EB-5.
Hai quỹ không nhất thiết phải tốt hơn một quỹ
Đạo luật năm 1940 cung cấp các quy tắc cụ thể để tính các nhà đầu tư. Những điều này thường liên quan đến các tình huống trong đó việc đầu tư vào quỹ được thực hiện bởi một thực thể. Vì việc đầu tư vào quỹ EB-5 được thực hiện bởi các cá nhân đang tìm cách lấy thẻ xanh, các quy tắc liên quan đến thực thể không có liên quan đặc biệt.
Một mối lo ngại lớn hơn có thể nảy sinh nếu quỹ EB-5 có các quỹ liên kết phục vụ cho các nhà đầu tư không phải EB-5 và đầu tư vào cùng một JCE hoặc có các mục tiêu đầu tư tương tự. Trong một số trường hợp, SEC đã yêu cầu những người nắm giữ các quỹ tương tự phải được hợp nhất nhằm mục đích xác định xem liệu bài kiểm tra 100 nhà đầu tư có đáp ứng hay không. Ví dụ: nếu Quỹ A có 60 nhà đầu tư và Quỹ B có 70 nhà đầu tư và SEC đưa ra quan điểm rằng các quỹ này nên được tích hợp thì cả hai quỹ sẽ được coi là có 130 nhà đầu tư và do đó không đủ điều kiện sử dụng quy tắc 3(c)( 1) miễn trừ. Tiêu chí chính của SEC để xác định xem có nên tích hợp các quỹ hay không là “liệu một nhà đầu tư hợp lý vào hai hoặc nhiều đơn vị dựa vào ICA § 3(c)(1) có coi lợi ích là khác nhau về mặt vật chất hay không”. Các yếu tố mà SEC xem xét để đạt được quyết định này bao gồm liệu các quỹ có chia sẻ cùng mục tiêu đầu tư, chứng khoán danh mục đầu tư và các đặc điểm rủi ro/lợi nhuận danh mục đầu tư hay không.[7]
Tránh chào bán công khai
Yêu cầu khác của ICA § 3(c)(1) là quỹ EB-5 không tham gia chào bán chứng khoán ra công chúng. Nói chung, việc cung cấp quỹ EB-5 được thực hiện dưới dạng phát hành riêng lẻ theo Quy định D của Đạo luật Chứng khoán năm 1933, đã được sửa đổi (“1933 hành động”) bao gồm việc bán hàng cho “các nhà đầu tư được công nhận” và Quy định S theo Đạo luật năm 1933, bao gồm việc bán hàng trực tiếp cho những người bên ngoài Hoa Kỳ. Các sản phẩm tuân thủ các quy định này thường không được coi là sản phẩm chào bán ra công chúng.[8] Trong trường hợp quỹ EB-5 thuê các đại lý bên ngoài để tiếp thị quỹ, phải cẩn thận rằng các hoạt động mà các đại lý tham gia không dẫn đến việc quỹ bị coi là tham gia vào một đợt chào bán ra công chúng chưa đăng ký, cả vì tiềm năng ảnh hưởng đến việc miễn trừ § 3(c)(1) và vì điều đó có thể dẫn đến quyền hủy bỏ khoản đầu tư của nhà đầu tư.
“Hãy để tôi kể cho bạn nghe về những người rất giàu. Họ khác với bạn và tôi.[9]
Mục 3(c)(7) của Đạo luật 1940 miễn trừ một quỹ khỏi định nghĩa công ty đầu tư nếu tất cả những người nắm giữ chứng khoán của nó là “người mua đủ điều kiện”, thường được định nghĩa là một người sở hữu ít nhất 5,000,000 đô la đầu tư riêng lẻ hoặc cùng với mình hoặc vợ/chồng của cô ấy. Bất kỳ quỹ nào đủ điều kiện được miễn trừ § 3(c)(7) sẽ không được tích hợp với các quỹ muốn sử dụng quyền miễn trừ § 3(c)(1). Theo đó, có thể tạo một hoặc nhiều quỹ song song với quỹ bằng cách sử dụng khoản miễn trừ § 3(c)(1) được giới hạn cho những người mua đủ điều kiện để cho phép quỹ § 3(c)(1) đáp ứng được 100- bài kiểm tra của nhà đầu tư Tuy nhiên, có thể khó tìm được đủ nhà đầu tư đáp ứng tiêu chuẩn người mua đủ điều kiện và những người tiếp thị khoản đầu tư vào quỹ EB-5 có thể không muốn thực hiện thêm bước xác minh việc tuân thủ tiêu chuẩn người mua đủ điều kiện.
“Tôi chỉ yêu bất động sản”[10]
Mục 3(c)(5) của Đạo luật năm 1940 cũng miễn trừ định nghĩa “công ty đầu tư” là một thực thể mua hoặc bằng cách khác mua các khoản thế chấp cũng như các quyền cầm giữ và lãi khác trong bất động sản. SEC đã giải thích điều này bao gồm các công ty thực hiện các khoản vay được “đảm bảo hoàn toàn” bằng lãi suất trong bất động sản. Thông qua thư yêu cầu hành động, SEC đã khẳng định rằng để được bảo đảm hoàn toàn, giá trị tài sản thế chấp bằng bất động sản ít nhất phải bằng 100% số tiền gốc của khoản vay tại thời điểm khoản vay được thực hiện. Trong trường hợp lãi suất bảo đảm phụ thuộc vào khoản vay khác, giá trị của bất động sản ít nhất phải bằng 100% tổng khoản vay gốc do công ty yêu cầu miễn trừ và khoản vay cấp cao thực hiện.[11] Trong một số thư không hành động về chủ đề này, người cho vay đã xác nhận giá trị của bất động sản bằng sự thẩm định của bên thứ ba. Các Ủy thác vốn Bức thư được trích dẫn ở chú thích cuối trang đặc biệt đáng chú ý vì SEC đã phê duyệt một cơ cấu trong đó khoản vay không được đảm bảo trực tiếp bằng bất động sản. Thay vào đó, nó được bảo đảm bằng cam kết về quyền lợi trong một công ty nắm giữ bất động sản, với giá trị của bất động sản đều vượt quá các khoản thế chấp đầu tiên được đảm bảo trực tiếp bằng bất động sản và khoản vay tầng lửng được đảm bảo bằng tiền lãi trong công ty. SEC cho rằng, sau khi tính đến một số yếu tố, khoản vay tầng lửng có chức năng tương đương với khoản thế chấp thứ hai được đảm bảo trực tiếp bằng lãi suất bảo đảm bằng tài sản.
"Cái gì! Tôi lo lắng à?”[12]
Các công ty đầu tư phải tuân theo một số yêu cầu về hoạt động và báo cáo theo Đạo luật năm 1940, từ thành phần hội đồng quản trị cho đến việc cung cấp các báo cáo định kỳ và công khai. Những yêu cầu này sẽ làm tăng đáng kể chi phí vận hành quỹ EB-5. Ngoài ra, § 47 của Đạo luật năm 1940 quy định rằng mọi hợp đồng được thực hiện vi phạm ICA đều không thể thực thi được và có thể bị hủy bỏ. Ngoài ra, § 7 của Đạo luật năm 1940 nghiêm cấm một công ty đầu tư chưa đăng ký chào bán chứng khoán của mình trong thương mại giữa các tiểu bang. Kết quả là, nếu quỹ EB-5 trở thành một công ty đầu tư vô tình và chưa đăng ký, các nhà đầu tư trong quỹ có thể có quyền hủy bỏ khoản đầu tư của họ và yêu cầu hoàn lại tiền của họ. Mặc dù, trên thực tế, các nhà đầu tư có thể không có xu hướng làm như vậy, miễn là khoản đầu tư đang tiến triển và họ có vẻ đang trong quá trình nhận được thẻ xanh, vì họ có quyền hợp pháp tiềm năng để hủy bỏ khoản đầu tư và nhận được một khoản bảo đảm. việc hoàn vốn có thể khiến USCIS kết luận rằng các khoản đầu tư của họ không “có nguy cơ” và kết quả là các nhà đầu tư không đủ điều kiện tham gia chương trình EB-5. Ngoài ra, nếu quỹ EB-5 được xác định là một công ty đầu tư thì người quản lý hoặc đối tác chung của quỹ đó có thể được coi là cố vấn đầu tư cho một công ty đầu tư và do đó phải đăng ký làm cố vấn đầu tư theo Đạo luật Cố vấn Đầu tư năm 1940, buộc người quản lý hoặc đối tác chung phải tuân theo các yêu cầu pháp lý quan trọng, bao gồm các nghĩa vụ báo cáo liên tục và các hạn chế đối với hoạt động.
"Và cuối cùng"[13]
Các hành động thực thi gần đây của SEC đối với các quỹ EB-5 và một số khoản tiền gốc của họ[14] đã đưa ra các yêu cầu bồi thường theo hầu hết mọi khía cạnh của luật chứng khoán, các dịch vụ chưa đăng ký, cố vấn đầu tư chưa đăng ký và đại lý môi giới chưa đăng ký, ngoại trừ, theo như chúng tôi biết, Đạo luật năm 1940. Điều này không có nghĩa là SEC sẽ không hướng sự chú ý tới ICA trong tương lai. Những hậu quả đáng kể, khó chịu xảy ra sau việc không tuân thủ nghiêm trọng Đạo luật năm 1940. Tuy nhiên, các thử nghiệm rõ ràng khác nhau được thảo luận ở trên, nếu được tuân theo, sẽ cho phép các quỹ EB-5 được miễn khỏi các quy định của Đạo luật năm 1940. Vì vậy, các quỹ EB-5 nên quan tâm và tìm kiếm cố vấn chứng khoán EB-5 có thẩm quyền khi chuẩn bị cấu trúc của mình để nằm trong một trong các trường hợp miễn trừ theo Đạo luật 1940. Nếu không, họ có thể sẽ thấy mình “bị mắc bẫy” và “không thể thoát ra được”.[15]
[1] Village People, “YMCA,” từ album Cruisin' năm 1978 của họ.
[2] Slade, "Run, Runaway" trong album Keep Your Hands Off My Power Supply năm 1984 của họ.
[3] Đối với các ghi chú nói riêng, có những vụ kiện ở tòa án, ví dụ Reves v. Ernst & Young, 494 US 56 (1990), áp dụng phân tích đa yếu tố để xác định xem một trái phiếu có phải là chứng khoán hay không, nhưng việc thảo luận chi tiết về những trường hợp đó nằm ngoài phạm vi của bài viết này.
[4] Bất kỳ lập luận tiềm năng nào cho rằng quỹ EB-5 không “tham gia vào hoạt động kinh doanh đầu tư vào chứng khoán” vì quỹ này chỉ đầu tư vào một JCE duy nhất trong suốt thời gian tồn tại của nó đều nằm ngoài phạm vi của bài viết này.
[5] Có thể có những trường hợp, đặc biệt là khi NCE cho JCE vay, khoản đầu tư của NCE vào JCE có thể được hoàn trả trước khi có phán quyết cuối cùng về tất cả đơn I-829 của các nhà đầu tư trong quỹ EB-5. Trong những trường hợp đó, quỹ EB-5 có thể cần phải tái triển khai số tiền hoàn lại vào một khoản đầu tư EB-5 khác. Không rõ điều này sẽ ảnh hưởng như thế nào đến phân tích trên.
[6] Với lời xin lỗi trước khẳng định của Schoolhouse Rock rằng “Ba là con số kỳ diệu”.
[7] Xem, ví dụ Quỹ Shoreline, LP Thư không hành động (pub. Avail. Ngày 11 tháng 1994 năm XNUMX). TRONG Shoreline SEC tuyên bố rằng họ sẽ không đáp ứng các yêu cầu không hành động tiếp theo về chủ đề hội nhập trừ khi họ nêu ra các vấn đề mới.
[8] Quy tắc 506(c) của Quy định D cho phép chào mời chào bán chung nếu thực hiện một số bước bổ sung nhất định để xác minh tư cách của nhà đầu tư được công nhận bằng cách xem xét tài liệu hỗ trợ tư cách như hồ sơ ngân hàng hoặc tờ khai thuế hoặc bằng cách nhờ một số chuyên gia nhất định như nhà môi giới đã đăng ký- đại lý, cố vấn đầu tư đã đăng ký, luật sư hoặc CPA xác nhận rằng họ đã xác minh trạng thái của nhà đầu tư. Các dịch vụ như vậy không được coi là dịch vụ công cộng vì mục đích miễn trừ 3(c)(1).
[9] Trích dẫn từ F. Scott Fitzgerald, “The Rich Boy,” một truyện ngắn xuất bản năm 1926.
[10] “Nó hữu hình, chắc chắn và đẹp đẽ. Theo quan điểm của tôi, nó mang tính nghệ thuật và tôi chỉ yêu thích bất động sản,” Donald Trump, trong cuộc phỏng vấn, ngày 9 tháng 2002 năm XNUMX, được trích dẫn tại http://www.notable-quotes.com/t/trump_donald.html#yzcJlUDKp12kpmAm.99 (xem lần cuối vào ngày 17 tháng 2015 năm XNUMX).
[11] Xem, ví dụ, Capital Trust, Inc. Thư không hành động (pub. Avail. Ngày 24 tháng 2007 năm XNUMX).
[12] Alfred E. Neuman, gương mặt đại chúng của Tạp chí Mad.
[13] “The End,” Track 8 từ The Beatles' Abbey Road album.
[14] Ví dụ, xem Ủy ban Chứng khoán và Giao dịch kiện Luca International Group, LLC và cộng sự, Vụ kiện dân sự số 3:15-CV-03101 (ND Cal. nộp ngày 6 tháng 2015 năm XNUMX), trong đó các cáo buộc của SEC bao gồm các khiếu nại về gian lận chứng khoán, bán chứng khoán chưa đăng ký và những người làm đại lý môi giới và cố vấn đầu tư chưa đăng ký.
[15] Bài hát “Suspicious Minds” số 27 trong album ELV1S: 30 lượt truy cập #1.
TUYÊN BỐ TỪ CHỐI TRÁCH NHIỆM: Các quan điểm thể hiện trong bài viết này chỉ là quan điểm của tác giả và không nhất thiết thể hiện quan điểm của nhà xuất bản, nhân viên của nhà xuất bản. hoặc các chi nhánh của nó. Thông tin tìm thấy trên trang web này nhằm mục đích là thông tin chung; đó không phải là lời khuyên pháp lý hoặc tài chính. Lời khuyên pháp lý hoặc tài chính cụ thể chỉ có thể được đưa ra bởi một chuyên gia được cấp phép có kiến thức đầy đủ về tất cả các sự kiện và hoàn cảnh trong tình huống cụ thể của bạn. Bạn nên tham khảo ý kiến của các chuyên gia pháp lý, nhập cư và tài chính trước khi tham gia chương trình EB-5. Việc đăng câu hỏi trên trang web này không tạo ra mối quan hệ luật sư-khách hàng. Tất cả các câu hỏi bạn đăng sẽ được công khai; không bao gồm thông tin bí mật trong câu hỏi của bạn.
