EB5 làm việc với những số liệu ẩn của quy trình EB-5 - EB5Investors.com

Làm việc với những “con số ẩn” của quy trình EB-5

By Natalia Polukhtin

Đạo luật Cải cách và Liêm chính EB-5 năm 2022 (RIA) đã trở thành luật như một phần của Đạo luật Chiếm đoạt Hợp nhất hơn một năm về trước. Cộng đồng EB-5 hiện đã nhận ra những thách thức trong việc điều chỉnh khuôn khổ pháp lý mới mà RIA đã giới thiệu cho các Trung tâm Khu vực cũng như các nhà đầu tư. Một khía cạnh quan trọng của các tiêu chuẩn nâng cao mới được áp dụng để chứng minh nguồn vốn hợp pháp là tình huống phổ biến khi bên thứ ba đóng góp hoặc tham gia vào việc cung cấp vốn đầu tư cho dự án EB-5.

KHUNG PHÁP LÝ: ĐIỀU CŨ, ĐIỀU MỚI

Vì trước khi chương trình EB-5 được cấp phép lại, điều kiện chính áp dụng cho người nộp đơn EB-5 vẫn là yêu cầu vốn đầu tư phải có được một cách hợp pháp và được quy rõ ràng cho nhà đầu tư.[1] Quy định này đặc biệt loại trừ “[a]tài sản có được, trực tiếp hoặc gián tiếp, bằng các biện pháp bất hợp pháp (như hoạt động tội phạm)” khỏi nguồn vốn được phép.[2] Tuy nhiên, trong số các yếu tố quan trọng khác của chương trình EB-5, RIA đã sửa đổi các yêu cầu đối với tài liệu về Nguồn vốn (SOF).

Đặc biệt, luật hiện nay yêu cầu hồ sơ kinh doanh và thuế hoặc các hồ sơ tương tự phải được nộp theo mẫu I-526, bao gồm bất kỳ loại tờ khai thuế nào được nộp trong bảy năm qua (hoặc một khoảng thời gian khác do DHS xác định) bởi hoặc thay mặt cho Cơ quan quản lý. nhà đầu tư[3] – khác với yêu cầu quy định trước đó là 5 năm. Ngoài ra, việc tiết lộ danh tính của tất cả những người thay mặt nhà đầu tư chuyển tiền vào Hoa Kỳ là bắt buộc. [4] Theo tiêu chuẩn mới, quà tặng và khoản vay hiện có “yêu cầu thiện chí” liên quan đến việc loại bỏ các khoản tiền từ các nguồn không được phép, bao gồm cả hoạt động bất hợp pháp. Vì vậy, hồ sơ của người cho vay và nhà tài trợ là bắt buộc trong trường hợp có sự tham gia của bên thứ ba.

NGUỒN QUỸ THÁCH THỨC DO RIA MỚI GÂY RA

Không thể phủ nhận những yêu cầu thay đổi đã làm tăng gánh nặng chứng cứ cho các nhà đầu tư và luật sư đại diện của họ. Các nhà đầu tư hiện nay được kỳ vọng sẽ có được các tài liệu tài chính nhạy cảm và đôi khi là bí mật từ các bên thậm chí không tìm kiếm bất kỳ lợi ích nhập cư nào và những người có thể đã tham gia vào các giao dịch tài chính với nhà đầu tư mà không có sự đồng ý về việc tiếp xúc đó. Những thách thức này đã được phản ánh trong xu hướng xét xử hiện nay.

Một số quốc gia, chẳng hạn như Việt Nam, có luật hạn chế nghiêm ngặt việc chuyển đổi nội tệ sang đô la Mỹ hoặc chuyển khoản nước ngoài, khiến nhiều nhà đầu tư phải tìm các phương tiện thay thế để chuyển tiền sang Mỹ như một phần của quá trình nhập cư. Tuy nhiên, gần đây, nhiều học viên đã báo cáo xu hướng USCIS ban hành các quy định nặng nề Yêu cầu bằng chứng (RFE) và tỷ lệ từ chối cao không tương xứng đối với các trường hợp nhà đầu tư phải sử dụng tiền điện tử hoặc bên thứ ba để thực hiện đầu tư[5]. Việc đột ngột rời bỏ thông lệ xét xử những trường hợp như vậy mà không đặt câu hỏi về tính hợp pháp của số tiền do bên thứ ba chuyển giao rõ ràng đang làm suy yếu niềm tin của các nhà đầu tư khi xem xét tham gia vào chương trình EB-5 và gây ra các vụ kiện tụng thay mặt cho các nhà đầu tư đang trong quá trình này. .  

Một khu vực pháp lý rõ ràng có vấn đề khác trong môi trường chính trị hiện nay là Nga. Bằng chứng về tình trạng tham nhũng tràn lan trong các quan chức chính phủ, hệ thống thuế không minh bạch, các ngân hàng và tập đoàn lớn bị trừng phạt trong lịch sử khiến vốn có nguồn gốc từ Nga trở thành một trong những nguồn tài liệu khó khăn nhất để chứng minh hợp lý để đáp ứng nghĩa vụ chứng minh của người nộp đơn. Giờ đây, ngay cả với vốn pháp lý hoàn hảo, tài liệu chuyển khoản và chuyển đổi tiền tệ sang USD chắc chắn liên quan đến việc đưa ra bằng chứng liên quan đến các trung gian bên thứ ba hoặc giao dịch hoán đổi tiền điện tử vì các cá nhân bị hạn chế đổi tiền của họ sang USD hoặc chuyển tiền ra nước ngoài. Trong thực tế hiện nay, việc giải thích cách thức thu được vốn ở Nga và chuyển vào doanh nghiệp thương mại mới không chỉ đòi hỏi sự hiểu biết về các tài liệu tài chính mà còn cả khả năng điều hướng trong môi trường chính trị đang thay đổi nhanh chóng.

Ngoài ra, yêu cầu mới về tiết lộ danh tính của bên thứ ba đã bỏ qua bản chất vốn có của một phần không thể thiếu của thị trường tài chính toàn cầu – giao dịch tiền điện tử. Tiền điện tử được lưu trữ trong ví kỹ thuật số về cơ bản là phần mềm hoặc ứng dụng do người dùng cài đặt mà không có phân bổ xác thực truyền thống. Giao dịch tiền điện tử không phản ánh tên, số tài khoản hoặc mã số thuế của chủ sở hữu. Theo IRS, chính phủ Hoa Kỳ áp dụng các nguyên tắc thuế tương tự cho tất cả các khoản thanh toán bằng tiền điện tử của các cá nhân và doanh nghiệp Hoa Kỳ. [6] Tuy nhiên, nhiều quốc gia không áp dụng các chính sách như vậy, điều này khiến việc trao đổi trở nên khó theo dõi hơn nhiều ngay cả khi nhà đầu tư là người nắm giữ ví kỹ thuật số và là người hưởng lợi cuối cùng từ việc chuyển đổi tiền điện tử thành tiền tệ thông thường. Khi giao dịch có sự tham gia của một bên thứ ba, chẳng hạn như một trung gian trao đổi hoặc một nhà tài trợ quỹ đầu tư, việc xác định bên thứ ba đó với đầy đủ thông tin cụ thể gần như không thể thực hiện được.

Những thách thức rõ ràng này đặt ra một câu hỏi: Điều gì, nếu có, có thể được thực hiện để phòng ngừa để tạo cơ sở vững chắc hơn cho các nhà đầu tư sử dụng số tiền do bên thứ ba đóng góp hoặc chuyển giao? Ngôn ngữ của đạo luật có đề cập đến cách tiếp cận có thể hỗ trợ những người thực hiện trình bày trường hợp của họ hoặc, nếu USCIS thấy các tài liệu không thuyết phục, có thể bảo lưu lập luận để kiện tụng.

“TỰ TỐT” – CÓ THỰC SỰ TỐT ĐÓ KHÔNG?

RIA đưa ra một yêu cầu mới cho tiền có nguồn gốc từ bên thứ ba, với điều kiện là các khoản tiền được tặng và vay có thể không được tính vào yêu cầu đầu tư vốn tối thiểu trừ khi “những khoản tiền đó được tặng hoặc cho nhà đầu tư nước ngoài vay một cách thiện chí.” [7]

“Thiện chí” là một khái niệm dường như được mượn từ luật hợp đồng và được dùng để mô tả một quy tắc yêu cầu mọi bên tham gia hợp đồng phải thực hiện thỏa thuận như dự định, không sử dụng các biện pháp để làm suy giảm mục đích của giao dịch.[8] Trong bối cảnh các biện pháp liêm chính do RIA ban hành, yêu cầu “thiện chí” mở ra cơ hội để xem xét kỹ lưỡng mối quan hệ giữa nhà đầu tư và người cho vay hoặc nhà tài trợ bên thứ ba. Nói một cách đơn giản, luật sư đại diện cho nhà đầu tư giờ đây không chỉ phải ghi lại thông tin thực tế về món quà hoặc khoản vay mà còn phải trả lời một cách toàn diện lý do tại sao số tiền đáng kể đó lại được bên thứ ba cung cấp cho nhà đầu tư.

Các tòa án trước đây đã công nhận rằng trong quá trình xét xử các trường hợp EB-5, USCIS xác minh việc tuân thủ các yêu cầu phục vụ lợi ích chính đáng của chính phủ – duy trì tính toàn vẹn của chương trình EB-5 bằng cách xác nhận rằng số tiền được sử dụng không có nguồn gốc đáng ngờ.[9] Cách tiếp cận này hiện được mở rộng cho các bên thứ ba để đảm bảo rằng mục đích thực sự của giao dịch giữa các bên đó và nhà đầu tư không phải là bơm tiền thu được bất hợp pháp vào quy trình. Vì vậy, sẽ là khôn ngoan khi giải quyết cuộc điều tra tiềm năng về bản chất mối liên hệ của nhà đầu tư với bên thứ ba ở giai đoạn đầu của quá trình thu thập tài liệu. Lời khai từ các bên này thậm chí không phải là tùy chọn khi cần giải thích thêm về động cơ của bên tham gia vào quá trình EB-5 với tư cách là nhà tài trợ hoặc người cho vay, cho dù mục đích đó có được hỗ trợ bởi thù lao tài chính, mối quan hệ gia đình hay các cân nhắc khác hay không. Bằng chứng mang tính giai thoại cho thấy rằng ngay cả việc đưa vào các bức ảnh không chính thức minh họa mối quan hệ lâu dài giữa người cấp và nhà đầu tư cũng giúp giải quyết mối lo ngại của người xét xử rằng món quà hoặc khoản vay không được cung cấp một cách thiện chí.

TMI: NÊN CUNG CẤP BAO NHIÊU THÔNG TIN?

Hiện nay, nhiều người thực hành đồng ý rằng sẽ an toàn hơn nếu nghiêng về việc ghi chép quá mức về nguồn vốn thay vì để ngỏ một số câu hỏi nhất định cho người xét xử giải thích. Tuy nhiên, cách tiếp cận này không nhất thiết phải được xác nhận bởi các bên thứ ba mà sự hiện diện của họ trong trường hợp của nhà đầu tư là ngẫu nhiên và họ cảm thấy miễn cưỡng cung cấp tài liệu rộng rãi về các vấn đề tài chính nhạy cảm để hỗ trợ cho trường hợp của nhà đầu tư. Vì vậy, điều quan trọng hơn bao giờ hết là phải có một cuộc trò chuyện cởi mở với nhà đầu tư ở giai đoạn đầu đại diện để đặt ra những kỳ vọng đúng đắn về mức độ rủi ro trước khi RFE nặng nề và xâm lấn được ban hành và việc thu thập tài liệu được thực hiện với thời gian hạn chế đáng kể. .

Tuy nhiên, bất chấp sự thay đổi về ngôn ngữ luật định, tiêu chuẩn xét xử – ưu thế của bằng chứng – vẫn còn nguyên vẹn và việc thiết lập khuôn khổ này tại thời điểm nộp hồ sơ ban đầu có thể hạn chế phạm vi của các tài liệu cần thiết để đáp ứng nghĩa vụ chứng minh. Các quy định chỉ loại trừ vốn có được bằng các phương tiện bất hợp pháp. Bằng cách quy định điều này và hạn chế duy nhất về cách thức các nhà đầu tư có thể thu được vốn đầu tư, quy định này đã ngầm bỏ qua những hạn chế khác.[10] Nhà đầu tư không bắt buộc phải chứng minh vượt quá sự nghi ngờ hợp lý về khả năng sử dụng vốn của mình, ngay cả khi vốn được cung cấp bởi bên thứ ba.

Một trong những cách tiếp cận thực tế để thiết lập khuôn khổ xét xử là đưa ra bằng chứng cho thấy các bên chưa bao giờ lường trước được rằng khả năng kiếm tiền và tình trạng tài chính của họ có thể bị Chính phủ Hoa Kỳ giám sát, đã không lưu giữ một số hồ sơ hoặc không cấu trúc. một số giao dịch nhất định theo cách phù hợp với thông lệ của luật pháp Hoa Kỳ. Việc tạo ra bối cảnh văn hóa và kinh tế xã hội có thể hỗ trợ người xét xử đánh giá tính hợp pháp của giao dịch mà không tiết lộ đầy đủ các vấn đề tài chính của nhà tài trợ hoặc người cho vay.

Ngoài ra, ngôn ngữ luật định mới ủng hộ đề xuất rằng bằng chứng thay thế có thể được xem xét khi xét xử nguồn vốn. Luật mới đề cập cụ thể đến “hồ sơ kinh doanh và thuế hoặc hồ sơ tương tự”[11]  như bằng chứng về tính hợp pháp của quỹ. Quy định và chính sách không đề cập đến những gì tạo nên một hồ sơ “tương tự” với các tài liệu kinh doanh và thuế. Trong cuộc họp các bên liên quan EB-5 gần đây nhất, USCIS đã chỉ ra rằng Cơ quan hiện đang cập nhật Sổ tay tổng hợp về thủ tục xét xử, cũng như Sổ tay chính sách, mẫu và các tài liệu khác để cung cấp thêm hướng dẫn và đạt được việc áp dụng luật nhất quán.[12] Mặc dù cộng đồng EB-5 thường nghi ngờ về hiệu quả của việc hoạch định chính sách của USCIS, cho đến khi hướng dẫn được ban hành, nhà đầu tư có thể lập luận rằng chức năng tương đương với tờ khai thuế (ví dụ: sổ sách công ty, báo cáo kiểm toán, báo cáo lãi lỗ, v.v.) có thể đáp ứng nghĩa vụ chứng minh mà không tiết lộ thông tin bí mật của bên thứ ba cho các dịch vụ nhập cư.

Cuối cùng, quyết định mang tính bước ngoặt về việc sử dụng tiền vay trong quy trình EB-5, Zhang và cộng sự. v USCIS, tuyên bố rõ ràng rằng các điều khoản của CFR tập trung “vào trao đổi giữa nhà đầu tư nước ngoài… và doanh nghiệp mới của Hoa Kỳ” hơn là “vào bất kỳ trao đổi nào trước đó giữa nhà đầu tư và nguồn vốn của họ.”[13] Với lập luận này, nhà đầu tư vẫn có thể hạn chế thành công việc điều tra về cơ chế trao đổi giữa nhà đầu tư và bên thứ ba.

KẾT QUẢ CỦA RIA VÀ TƯƠNG LAI CỦA NGUỒN QUỸ

RIA, mặc dù được cộng đồng EB-5 hoan nghênh nhưng đã tạo ra nhiều thách thức chưa từng có đòi hỏi phải phát triển các phương pháp tiếp cận chưa từng được sử dụng trong ngành trước đây. Khi tỷ lệ từ chối đối với các nhà đầu tư Việt Nam thường dựa vào giao dịch với bên thứ ba trong quy trình EB-5 tăng lên, rõ ràng là các phương pháp tài liệu của SOF được sử dụng trong nhiều năm mà không gây bất lợi gì cho việc xét xử I-526 cần phải được xem xét lại. Yêu cầu nâng cao mà RIA áp đặt đối với người cho vay hoặc nhà tài trợ quỹ đầu tư đang định hình lại cách các luật sư hiện nay cần tư vấn cho khách hàng của họ về gánh nặng chứng cứ và kết hợp thêm “những số liệu ẩn” vào một phương trình vốn đã phức tạp. Mặc dù USCIS vẫn chưa phát triển hướng dẫn và chính sách để giải quyết vấn đề này, nhưng việc thích ứng với môi trường đang thay đổi là tùy thuộc vào những người thực hiện nhập cư.

-

[1] 8 CFR §204.6(j)(3)

[2] 8 CFR § 204.6(e)

[3] PL 117-103, Phần 2 (L)(i) (“Nguồn vốn”)

[4] Nhận dạng. (L)(ii)(III)  

[5] Xem ví dụ đang chờ kiện tụng AIIA v USCIS, Vụ 1:23-cv-00820 (Tòa án Quận Hoa Kỳ dành cho Quận Columbia); cáo buộc “sự thay đổi chính sách bất hợp pháp và vô lương tâm” trong việc xét xử các vụ việc của Nhà đầu tư Việt Nam liên quan đến bên thứ ba đổi tiền;

[6] Thông báo IRS 2014-21; www.irs.gov/pub/irs-drop/n-14-21.pdf (truy cập lần cuối vào ngày 5 tháng 2022 năm XNUMX)

[7] PL 117-103, Phần 2 (L)(iii)(I)(aa)

[8] Kirke La Shelle Công ty kiện Công ty Paul Armstrong và cộng sự. 263 NY 79; 188 NE 163 (1933), mã hóa là USS 1-304

[9] Spencer Enterprise Inc kiện Hoa Kỳ, 229 F. Bổ sung. 2d 1025, 1040 (ED Calif. 2001) tiếp theo 345 F.3d 683 (9th Cir. Năm 2003).

[10] TRW Inc kiện Andrews, 534 Hoa Kỳ 19, 28 (2001)

[11] PL 117-103, Phần 2 (L)(i)

[12] Sự tham gia của các bên liên quan trong nước về EB5 do USCIS tổ chức (19 tháng 2022 năm 20); có tại https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/data/National%5Engagement-EB-20%20Immigrant%20Investor%5Program.pdf (truy cập lần cuối vào ngày 2023 tháng XNUMX năm XNUMX);

[13] Zhang v USCIS, 978 F. 3d 1314, 1319-22 (DC Cir. 2020).

Natalia Polukhtin

Natalia Polukhtin

Natalia Polukhtin là người sáng lập và là hiệu trưởng của Global Practice, tập trung vào các loại thị thực đầu tư định cư và không định cư. Xuất thân từ Nga, bà đã lấy bằng từ Đại học Tổng hợp Moscow và bằng luật từ Đại học Mercer. Polukhtin có chuyên môn trong việc ghi chép các nguồn tiền từ các nước CIS và đã xuất bản các bài viết về việc tích hợp tiền điện tử vào quy trình EB-5. Bà đã nhận được nhiều giải thưởng, bao gồm giải thưởng được công nhận là Luật sư EB-25 hàng đầu 5 và giải thưởng từ IIUSA. Ngoài ra, bà còn phục vụ trong Hội đồng điều hành của Ban luật di trú thuộc Đoàn luật sư Nhà nước và là tác giả của một hướng dẫn về nhập cư kinh doanh tại Hoa Kỳ bằng tiếng Nga.

Xem thông tin đầy đủ

TUYÊN BỐ TỪ CHỐI TRÁCH NHIỆM: Các quan điểm thể hiện trong bài viết này chỉ là quan điểm của tác giả và không nhất thiết thể hiện quan điểm của nhà xuất bản, nhân viên của nhà xuất bản. hoặc các chi nhánh của nó. Thông tin tìm thấy trên trang web này nhằm mục đích là thông tin chung; đó không phải là lời khuyên pháp lý hoặc tài chính. Lời khuyên pháp lý hoặc tài chính cụ thể chỉ có thể được đưa ra bởi một chuyên gia được cấp phép có kiến ​​thức đầy đủ về tất cả các sự kiện và hoàn cảnh trong tình huống cụ thể của bạn. Bạn nên tham khảo ý kiến ​​của các chuyên gia pháp lý, nhập cư và tài chính trước khi tham gia chương trình EB-5. Việc đăng câu hỏi trên trang web này không tạo ra mối quan hệ luật sư-khách hàng. Tất cả các câu hỏi bạn đăng sẽ được công khai; không bao gồm thông tin bí mật trong câu hỏi của bạn.