By Rikard Lundberg và Tom Krysa
Các luật sư về doanh nghiệp và chứng khoán thường được hỏi hai câu hỏi phổ biến trong các giao dịch EB-5: Công ty trách nhiệm hữu hạn (LLC) có quan tâm đến một doanh nghiệp thương mại mới (NCE) được bán cho các nhà đầu tư EB-5 là “bảo đảm” cho các mục đích của tiểu bang và liên bang Hoa Kỳ không? luật chứng khoán và liệu có thể bồi thường cho các cá nhân hoặc tổ chức không phải là đại lý môi giới đã đăng ký để thu hút nhà đầu tư trong giao dịch EB-5 không? Một vụ kiện tại tòa án liên bang gần đây đóng vai trò là một minh họa thú vị về phân tích pháp lý nhằm trả lời hai câu hỏi này.
Vào ngày 29 tháng 2017 năm XNUMX, Tòa án Quận Hoa Kỳ tại Quận Trung tâm California đã đưa ra kiến nghị của Ủy ban Chứng khoán và Giao dịch Hoa Kỳ (SEC) về phán quyết tóm tắt trong vụ SEC kiện Hui Feng và Văn phòng Luật của Feng & Associates. Trong trường hợp này, tòa án nhận thấy rằng lợi ích của LLC được đề cập là “chứng khoán” theo mục đích của luật chứng khoán liên bang. Nó cũng phát hiện ra rằng một luật sư nhập cư và công ty luật của anh ta đã hành động như những nhà môi giới chưa đăng ký, và việc không tiết lộ khoản bồi thường dựa trên giao dịch mà luật sư nhập cư và công ty của anh ta nhận được đã cấu thành một thiếu sót nghiêm trọng.
ĐẦU TƯ EB-5 LÀ CHỨNG KHOÁN CÓ THỂ
Trong vụ Feng, các bị cáo lập luận trên bản án tóm tắt rằng lợi ích của LLC đang được đề cập không phải là chứng khoán và do đó, các cáo buộc vi phạm luật chứng khoán không được áp dụng. Liệu một khoản đầu tư có cấu thành chứng khoán hay không là một câu hỏi quan trọng trong bất kỳ vấn đề nào liên quan đến chứng khoán. Nếu không phải là chứng khoán, khoản đầu tư sẽ phải chịu ít yêu cầu pháp lý hơn đáng kể và nhà đầu tư sẽ không được luật chứng khoán bảo vệ. Thuật ngữ “chứng khoán” được định nghĩa rộng rãi theo luật chứng khoán liên bang để bao gồm nhiều loại công cụ có thể được bán dưới dạng đầu tư. Các khoản đầu tư EB-5 thường được cấu trúc dưới dạng lợi ích hợp tác hoặc LLC. Mặc dù các khoản đầu tư này không được liệt kê cụ thể là chứng khoán theo quy chế, nhưng quan hệ đối tác và lợi ích của LLC có thể cấu thành “hợp đồng đầu tư”, một thuật ngữ được bao gồm trong định nghĩa theo luật định.
Tòa án Tối cao Hoa Kỳ đã định nghĩa một hợp đồng đầu tư trong vụ án quan trọng SEC kiện WJ Howey, 328 US 293, 298-99 (1946). Trong trường hợp đó, Tòa án Tối cao đã đưa ra một cuộc kiểm tra gồm ba phần để xác định liệu một công cụ có cấu thành hợp đồng đầu tư hay không. Cuộc thử nghiệm yêu cầu đầu tư tiền vào một doanh nghiệp chung với kỳ vọng lợi nhuận được tạo ra nhờ nỗ lực của người khác. Bài kiểm tra này là một cuộc điều tra khách quan về bản chất của khoản đầu tư dựa trên những gì các nhà đầu tư mong đợi.
Tại Feng, các bị cáo tập trung lập luận vào khía cạnh thứ ba của bài kiểm tra, cho rằng các nhà đầu tư EB-5 không kỳ vọng vào lợi nhuận. Cụ thể, họ lập luận rằng các nhà đầu tư EB-5 được thúc đẩy bởi triển vọng đảm bảo tình trạng thường trú tại Hoa Kỳ theo chương trình EB-5 và không tạo ra lợi nhuận. Họ lập luận rằng không có động cơ lợi nhuận vì phí hành chính mà mỗi nhà đầu tư EB-5 phải trả để đầu tư cao hơn lợi tức đầu tư thực tế.
Khi bác bỏ những lập luận này, tòa án Feng tập trung vào lý do căn bản đằng sau chương trình EB-5, hơn là thực tế kinh tế của các giao dịch đang được đề cập. Tòa án trích dẫn các quy định của chương trình EB-5 ám chỉ động cơ lợi nhuận và tuyên bố rằng nhà đầu tư phải đặt “số vốn cần thiết vào rủi ro nhằm mục đích tạo ra lợi nhuận từ số vốn gặp rủi ro”. Tòa án nhận thấy điều quan trọng là các dịch vụ của trung tâm khu vực nhằm đáp ứng các yêu cầu của chương trình EB-5, bao gồm cả thành phần “có nguy cơ”. Tòa án cũng lưu ý rằng các tài liệu chào bán đề cập đến tiềm năng lợi nhuận và xác định các khoản đầu tư là “chứng khoán”. Điều quan trọng là tòa án Feng đã phân biệt rõ ràng giữa phí hành chính và lợi tức tiềm năng của các hợp đồng đầu tư. Về cơ bản, tòa án đã xem xét kỳ vọng về lợi tức đầu tư một cách độc lập và từ chối giảm lợi tức bằng số tiền phí hành chính. Về điểm này, tòa án tuyên bố rằng các bị cáo đã viện dẫn không có thẩm quyền nào để hỗ trợ cho quan điểm rằng không thể kỳ vọng vào lợi nhuận khi các nhà đầu tư phải trả phí vượt quá lợi nhuận của họ.
Dù bị tòa bác bỏ nhưng lập luận của các bị cáo tại Feng đều có sức kháng cáo nhất định. Rốt cuộc, có vẻ khá rõ ràng rằng các nhà đầu tư EB-5 được thúc đẩy bởi tình trạng thường trú hơn là kiếm lợi nhuận. Tuy nhiên, tiềm năng lợi nhuận có thể đủ để đáp ứng bài kiểm tra Howey và các đương sự có thể sẽ gặp khó khăn trong việc thuyết phục các tòa án ra phán quyết chống lại SEC về vấn đề này trong những tình huống và thực tế tương tự. Điều đó nói lên rằng, có thể tòa án có thể đưa ra kết luận khác theo thử nghiệm Howey trong trường hợp khoản đầu tư không thể mang lại lợi nhuận một cách khách quan, chẳng hạn vì lợi nhuận lý thuyết tối đa thấp hơn phí hành chính. Tất nhiên, các khoản đầu tư EB-5 cũng cần phải đáp ứng yêu cầu của chương trình EB-5 rằng quỹ của nhà đầu tư được đặt ở mức “rủi ro” nhằm mục đích tạo ra lợi nhuận và khoản đầu tư không có khả năng hoàn vốn khách quan có thể không đáp ứng được yêu cầu sau. . Theo đó, dựa trên các trường hợp gần đây, bao gồm cả Feng, những người thực hiện nên cho rằng các khoản đầu tư EB-5 sẽ được coi là chứng khoán tuân theo luật chứng khoán của tiểu bang và liên bang.
ĐẠI LÝ MÔI GIỚI CHƯA ĐĂNG KÝ
Luật chứng khoán liên bang cấm người nào đó đóng vai trò là nhà môi giới thực hiện các giao dịch chứng khoán trừ khi đã đăng ký. Mục đích đằng sau yêu cầu đăng ký là để đảm bảo rằng chứng khoán được bán bởi người hiểu biết về các khoản đầu tư được bán và trách nhiệm của họ đối với nhà đầu tư. Luật chứng khoán định nghĩa “người môi giới” là “bất kỳ người nào tham gia vào hoạt động kinh doanh thực hiện các giao dịch chứng khoán cho tài khoản của người khác”. Tòa án liên bang thường phân tích các yếu tố được đưa ra trong vụ SEC kiện Hansen, 1984 WL 2414, tại *10 (SDNY ngày 6 tháng 1984 năm XNUMX) khi xác định liệu ai đó có đóng vai trò là nhà môi giới hay không. Không một yếu tố nào có tính chất quyết định, mặc dù SEC và tòa án thường coi việc nhận được khoản bồi thường dựa trên giao dịch là yếu tố quan trọng nhất. Bảng dưới đây trình bày các yếu tố Hansen và sự thật của vụ án mà tòa án Feng đã xác định.
Hansen Các yếu tố |
Feng Sự kiện |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Nhận thấy bảy trong số tám yếu tố Hansen đã được đáp ứng, tòa án Feng kết luận rằng các bị cáo đóng vai trò là người môi giới và không có sự miễn trừ nào đối với yêu cầu đăng ký người môi giới.
Như được minh họa trong Feng, việc kiểm tra để xác định liệu ai đó có đóng vai trò là nhà môi giới hay không là rất chuyên sâu. Mặc dù các tình tiết trong vụ Feng không có lợi cho các bị cáo nhưng rõ ràng có thể có trường hợp ai đó có thể nhận được tiền bồi thường liên quan đến giao dịch chứng khoán mà không cần đóng vai trò là nhà môi giới. Xem ví dụ SEC kiện Kramer, 778 F.Supp.2d 1320 (MDFla. 2011). Tuy nhiên, không có quy tắc chung nào rõ ràng do tính chất chuyên sâu của phân tích. Hơn nữa, vì có vẻ như SEC cho rằng bất kỳ ai nhận được khoản bồi thường dựa trên giao dịch đều có khả năng đóng vai trò là nhà môi giới, những người liên quan đến giao dịch chứng khoán nên cho rằng SEC sẽ đối xử phù hợp với họ nếu họ nhận được khoản bồi thường dựa trên giao dịch.
CÂN NHẮC CÔNG BỐ LIÊN QUAN
Theo luật chứng khoán liên bang và tiểu bang Hoa Kỳ, việc chào bán chứng khoán phải được đăng ký với SEC và ủy ban chứng khoán tiểu bang hoặc đủ điều kiện để được miễn đăng ký. Các dịch vụ EB-5 thường được thực hiện theo các miễn trừ đăng ký như vậy. Là các dịch vụ chưa đăng ký, các dịch vụ EB-5 không phải tuân theo các yêu cầu tiết lộ cao hơn so với các dịch vụ đã đăng ký. Tuy nhiên, các dịch vụ chưa đăng ký vẫn phải tuân theo các quy tắc chống gian lận chung yêu cầu tiết lộ cho nhà đầu tư tất cả thông tin quan trọng. Việc xác định tính trọng yếu có tính chất thực tế và phức tạp, và khi kiện tụng, tòa án có lợi trong việc xem xét các sự kiện sau khi nhận thức rõ ràng. Nói chung, một sự thật là quan trọng nếu một nhà đầu tư hợp lý coi nó là quan trọng khi đưa ra quyết định đầu tư. Cụ thể, một thiếu sót là quan trọng nếu có khả năng đáng kể là một nhà đầu tư hợp lý sẽ coi việc tiết lộ thông tin đó là quan trọng hoặc sẽ coi việc tiết lộ thông tin đó đã làm thay đổi đáng kể tổng thể thông tin có sẵn trên thị trường.
Trong vụ Feng, tòa án nhận thấy các bị cáo đã vi phạm hành vi gian lận chứng khoán do không tiết lộ cho nhà đầu tư biết về việc bị cáo nhận hoa hồng từ các trung tâm khu vực để giới thiệu khách hàng đầu tư vào đợt chào bán và trình bày sai cho các trung tâm khu vực rằng những cá nhân hoặc cá nhân ở nước ngoài. các đơn vị chịu trách nhiệm tìm kiếm nhà đầu tư, trong khi trên thực tế, các bị cáo có trụ sở tại Hoa Kỳ đang tìm kiếm nhà đầu tư và nhận hoa hồng trực tiếp hoặc gián tiếp. Tòa án nhận thấy những thiếu sót này là đáng kể vì có bằng chứng cho thấy các nhà đầu tư sẽ chọn khoản đầu tư rẻ hơn hoặc yêu cầu chia hoa hồng cho bị cáo nếu họ biết về sự thật bị bỏ sót và Feng đã cố tình không tiết lộ thông tin để tránh chia sẻ hoa hồng với các nhà đầu tư. . Tòa án cũng nhấn mạnh rằng phí giới thiệu có thể tạo ra xung đột lợi ích tiềm ẩn cần được tiết lộ dưới dạng sự thật quan trọng.
Trong các đợt chào bán đã đăng ký, các quy định của SEC yêu cầu các tổ chức phát hành phải tiết lộ rất chi tiết khoản bồi thường phải trả cho các nhà bảo lãnh và đại lý tham gia vào quá trình chào bán và bán hàng. Hầu hết các tòa án và người hành nghề chứng khoán có thể đồng ý rằng việc thanh toán hoa hồng cho người trung gian tham gia vào quá trình chào bán và bán các sản phẩm EB-5 chưa đăng ký là quan trọng và phải được tiết lộ cho các nhà đầu tư EB-5 mặc dù không có quy định nào của SEC bắt buộc phải tiết lộ như vậy. . Tuy nhiên, những bộ óc hợp lý có thể không đồng ý về mức độ tiết lộ cần thiết. Phạm vi tiết lộ tiềm năng rất rộng và có thể bao gồm từ việc tiết lộ tối thiểu rằng một tổ chức phát hành đã thuê các dịch vụ của một hoặc nhiều người trung gian để thu hút hoặc hướng các nhà đầu tư đến một đợt chào bán EB-5, đến việc tiết lộ rất chi tiết xác định tất cả những người trung gian và cung cấp các chi tiết cụ thể về khoản thù lao của họ, tương tự như việc tiết lộ yêu cầu trong đợt chào bán đã đăng ký. Một phản đối chung của doanh nghiệp đối với việc cung cấp thông tin chi tiết là việc tiết lộ như vậy sẽ khiến nhà phát hành gặp bất lợi trong việc đàm phán giá cả với các đại lý nước ngoài liên quan đến các dịch vụ EB-5. Các đại lý có thể sử dụng thông tin này để thương lượng mức bồi thường cao hơn. Cuối cùng, tính vật chất phải là nguyên tắc chỉ đạo. Nếu khoản bồi thường phải trả cho các đại lý nước ngoài nằm trong phạm vi mà nhà đầu tư hợp lý có thể mong đợi thì lập luận về việc công bố thông tin chung sẽ mạnh mẽ hơn. Ngược lại, nếu khoản bồi thường được trả cao hơn về mặt vật chất hoặc có cấu trúc khác so với những gì thường được mong đợi thì việc công bố chung có thể là không đầy đủ.
Điều đó nói lên rằng, bất kỳ sự linh hoạt nào mà các nhà phát hành hiện có thể có sẽ có thể bị loại bỏ bởi việc sửa đổi luật pháp trong tương lai đối với chương trình EB-5. Các đề xuất lập pháp gần đây bắt buộc phải tiết lộ về phí, tiền lãi hiện tại và các khoản bồi thường khác được trả hoặc phải trả cho người trung gian liên quan đến các dịch vụ EB-5. Hầu hết những người tham gia trong ngành mong đợi luật sửa đổi trong tương lai sẽ được thông qua với một số hình thức yêu cầu tiết lộ bắt buộc.
HÌNH PHẠT VÀ HẬU QUẢ
Như đã được chứng minh trong vụ Feng, tòa án có thể áp đặt các biện pháp trừng phạt đáng kể đối với các hành vi vi phạm luật chứng khoán. Tại Feng, các bị cáo bị cấm vĩnh viễn khỏi các hành vi vi phạm luật chứng khoán trong tương lai. Tòa án cũng ra lệnh cho họ phân chia tiền hoa hồng, 1,268,000 đô la cộng với 468,012 đô la tiền lãi trước phán quyết và đánh giá các hình phạt tiền dân sự đáng kể đối với họ, bao gồm 160,000 đô la đối với luật sư và 800,000 đô la đối với công ty luật của anh ta.
Ngoài các biện pháp trừng phạt này, những người tham gia chương trình EB-5 cũng có thể bị cấm hoặc đình chỉ tham gia vào ngành chứng khoán nếu họ có hành vi sai trái khi làm cố vấn đầu tư hoặc đại lý môi giới, cho dù họ đã đăng ký hay chưa. Tương tự, luật sư hoặc kế toán viên có thể bị cấm hoặc đình chỉ xuất hiện hoặc hành nghề trước SEC nếu họ có hành vi sai trái trong đợt chào bán EB-5. Cuối cùng, những người tham gia chương trình EB-5 thậm chí có thể phải chịu các biện pháp trừng phạt hình sự, bao gồm phạt tiền và phạt tù, vì “cố ý” vi phạm luật chứng khoán, thường đòi hỏi phải biết về sự sai trái.
Như Feng đã minh họa, liệu các khoản đầu tư EB-5 có phải là chứng khoán hay không và liệu những người nhận tiền bồi thường liên quan đến việc cung cấp EB-5 có đóng vai trò là nhà môi giới hay không, tùy thuộc vào thực tế và hoàn cảnh. Những biến thể trong thực tế có thể dẫn đến một kết quả khác. Với các biện pháp trừng phạt khắc nghiệt có thể xảy ra đối với hành vi vi phạm luật chứng khoán, những người tham gia chương trình EB-5 nên tìm kiếm lời khuyên của cố vấn ở tất cả các giai đoạn của chương trình EB-5 và tốt nhất là trước khi được các nhà quản lý chứng khoán liên hệ. Một khi các cơ quan quản lý đến gõ cửa, nhu cầu tư vấn pháp lý càng trở nên cấp thiết hơn do những hậu quả tiềm ẩn. Thông qua việc lập kế hoạch và thực hiện cẩn thận, những người tham gia chương trình EB-5 có thể ở vị trí tốt để chịu được sự giám sát của cơ quan quản lý.
TUYÊN BỐ TỪ CHỐI TRÁCH NHIỆM: Các quan điểm thể hiện trong bài viết này chỉ là quan điểm của tác giả và không nhất thiết thể hiện quan điểm của nhà xuất bản, nhân viên của nhà xuất bản. hoặc các chi nhánh của nó. Thông tin tìm thấy trên trang web này nhằm mục đích là thông tin chung; đó không phải là lời khuyên pháp lý hoặc tài chính. Lời khuyên pháp lý hoặc tài chính cụ thể chỉ có thể được đưa ra bởi một chuyên gia được cấp phép có kiến thức đầy đủ về tất cả các sự kiện và hoàn cảnh trong tình huống cụ thể của bạn. Bạn nên tham khảo ý kiến của các chuyên gia pháp lý, nhập cư và tài chính trước khi tham gia chương trình EB-5. Việc đăng câu hỏi trên trang web này không tạo ra mối quan hệ luật sư-khách hàng. Tất cả các câu hỏi bạn đăng sẽ được công khai; không bao gồm thông tin bí mật trong câu hỏi của bạn.
