By Osvaldo F. Torres
Các đại lý di cư EB-5 nên kiếm được bao nhiêu? Liệu khoản phí 100 triệu USD có hợp lý không? Các nhà đầu tư EB-5 có nên biết rằng các đại lý di trú có thể kiếm được khoản phí lên tới, trong một số trường hợp, là 20% khoản đầu tư EB-5 không? Một vụ kiện EB-5 gần đây – vụ kiện này do các nhà đầu tư EB-5 đưa ra trong giai đoạn thứ hai của dự án khách sạn SLS ở Las Vegas – cáo buộc gian lận và nhiều khiếu nại khác, bao gồm các khiếu nại liên quan đến việc không tiết lộ hơn 150 triệu đô la tiền hoa hồng, phí, lương và các chi phí khác. Tập trung vào các vi phạm công bố thông tin chứng khoán tiềm ẩn được nêu ra trong vụ SLS, chúng ta hãy xem cách giảm thiểu các khiếu nại có thể xảy ra liên quan đến việc không tiết lộ phí và hoa hồng đại lý di chuyển.
KHIẾU NẠI SLS: GIAN LẬN VÀ VI PHẠM NHIỆM VỤ ỦY THÁC
Dự án SLS liên quan đến việc cải tạo và tái định vị Khách sạn & Sòng bạc Sahara thành Khách sạn & Sòng bạc SLS. Dự án được thực hiện thành hai giai đoạn, cả hai giai đoạn đều liên quan đến việc huy động vốn EB-5 lên tới 200 triệu USD, sau đó được cho một tổ chức tạo việc làm vay. Vụ kiện được đề cập liên quan đến giai đoạn thứ hai. Các nhà đầu tư-nguyên đơn EB-5 cáo buộc rằng họ đã bị lừa gạt, một phần, thông qua các tài liệu tiếp thị và tuyên bố bằng lời nói của các đại lý di trú, bao gồm cả mốc thời gian lừa đảo về việc họ sẽ mất bao lâu để nhận được thẻ xanh, số lượng việc làm giả và lừa đảo và việc sử dụng vốn không được tiết lộ hoặc trình bày sai.
Vụ kiện cáo buộc rằng các nhà đầu tư đã bị lừa gạt thông qua việc trình bày sai rằng quỹ EB-5 sẽ chỉ được sử dụng cho các hoạt động tạo việc làm. Thay vào đó, các nhà đầu tư cho rằng hơn 150 triệu USD trong quỹ EB-5 đã được sử dụng để trả hoa hồng, phí, tiền lương và các chi phí khác không liên quan đến hoạt động tạo việc làm.
Các nhà đầu tư còn cáo buộc rằng các khoản phí và chi phí đó đã bị giấu kín, đặc biệt tuyên bố rằng khoảng 22 triệu USD chi phí đã được thanh toán theo thỏa thuận phí quản lý chỉ được tham chiếu trong hợp đồng cho vay EB-5 mà không nêu chi tiết thêm số tiền phải trả. Tệ hơn nữa, thỏa thuận phí quản lý được cho là đã không được cung cấp cho các nhà đầu tư cho đến ngay trước khi vụ kiện được đệ trình. Vụ kiện cũng nêu rõ rằng các khoản phí đã được giấu trong báo cáo tài chính của khách sạn dưới các tiêu đề như chi phí hoạt động chung, chỉ ra một mục cụ thể cho thấy khách sạn dường như đã chi 20 triệu USD cho văn phòng phẩm.
Các nguyên đơn tiếp tục cáo buộc sự lừa dối về chi phí tài chính và khẳng định kế hoạch kinh doanh thể hiện rằng số tiền vay EB-5 sẽ được sử dụng để giảm nghĩa vụ nợ hiện tại của dự án. Do đó, bị cáo sẽ được giảm chi phí tài trợ nợ và có đủ vốn để vận hành doanh nghiệp, điều này dường như sẽ cho phép bị đơn hoàn trả các khoản vay EB-5 như đại diện cho các nhà đầu tư. Các nhà đầu tư cho rằng cách trình bày này là sai và lừa đảo vì lãi suất của khoản vay EB-5 (tức là 0.5%), một khi cùng với phí quản lý và các khoản phí liên quan đến nhập cư khác, thực sự đã vượt quá chi phí tài chính mà bị đơn sẽ phải gánh chịu liên quan đến nghĩa vụ nợ hiện tại của dự án. Nói tóm lại, phí quản lý và các khoản phí khác mà bị đơn phải trả thực tế đã làm tăng chi phí chung của bị đơn và cản trở khả năng hoàn trả khoản vay EB-5 của họ.
TÀI LIỆU SLS: CÁC VẤN ĐỀ CÔNG BỐ CHỨNG KHOÁN TIỀM NĂNG
Biên bản ghi nhớ về vị trí riêng tư (PPM) cho cả hai giai đoạn SLS quy định mức phí hành chính là 45,000 USD cho mỗi nhà đầu tư, bề ngoài là để trang trải chi phí cung cấp, dịch vụ di chuyển và phí tiếp thị. PPM cho giai đoạn thứ hai thậm chí còn tuyên bố rằng nhà phát triển sẽ cung cấp khoản vay cho NCE lên tới 100,000 USD mỗi năm trong thời hạn của khoản vay EB-5, phải trả từ các quỹ độc lập, nhằm mục đích thanh toán tất cả các chi phí chung và hành chính phát sinh bởi NCE.
Tuy nhiên, đơn khiếu nại dân sự cáo buộc rằng 50 triệu đô la đã được trả cho một đại lý di trú, và 50 triệu đô la nữa vẫn còn nợ cho đại lý đó. Điều này có nghĩa là phí hành chính từ tất cả 400 nhà đầu tư không thể là nguồn thanh toán duy nhất - phí hành chính sẽ chỉ bao gồm khoảng 18 triệu USD phí đó, 82 triệu USD còn lại được trả từ một nguồn không được tiết lộ ngoài phí hành chính và khoản vay của nhà phát triển. . Trong trường hợp đó, việc không tiết lộ nguồn và số tiền của các khoản phí đó có thể bị coi là thiếu sót nghiêm trọng và có thể vi phạm luật chứng khoán liên bang, đặc biệt khi một nhà đầu tư hợp lý có thể coi thông tin đó là quan trọng khi quyết định có nên đầu tư vào dự án hay không.
Ngoài ra, PPM quy định rằng mỗi khoản vay EB-5 có thể được sử dụng để tài trợ cho các chi phí và phí tổn của dự án. Ví dụ: PPM cho giai đoạn thứ hai quy định rằng khoản vay EB-5 có thể được sử dụng cho bất kỳ mục đích nào sau đây:
(i) tài trợ cho các chi phí và phí tổn của Dự án, bao gồm các chi phí và phí tổn liên quan đến việc khai trương và vận hành ban đầu của Dự án, (ii) tài trợ cho các chi phí và phí tổn cũng như các yêu cầu về vốn lưu động hiện tại và các nhu cầu chung khác của công ty vận hành và bảo trì Dự án, (iii) trả lãi và phí cho bất kỳ khoản nợ nào liên quan đến Dự án (ngoài lãi của Khoản vay); và (iv) để hoàn trả toàn bộ hoặc một phần các khoản vay cao cấp khác, bao gồm bất kỳ Khoản tài trợ bắc cầu nào.
Mặc dù các PPM nêu rõ khoản vay EB-5 có thể được sử dụng để tài trợ cho các chi phí và phí tổn của dự án, nhưng các PPM cũng nêu rõ ràng một cách chính xác rằng phần vốn góp của nhà đầu tư sẽ không được sử dụng để trả phí cho người tìm kiếm. Do đó, trên thực tế, trong phạm vi quỹ của nhà đầu tư được sử dụng để tài trợ cho khoản chênh lệch giữa các khoản phí trả cho đại lý di trú, khoản thanh toán đó có thể cấu thành một sai sót trọng yếu và cấu thành hành vi vi phạm luật chứng khoán liên bang. Điều này vẫn còn phải được chứng minh.
PPM cũng có một phần về phí của người tìm thấy và các khoản phí khác, trong đó nêu chi tiết rằng các khoản thanh toán có thể được thực hiện cho người tìm thấy như sau:
Công ty, Người quản lý hạng A, Nhà phát triển và/hoặc bất kỳ chi nhánh tương ứng nào của họ có thể trả phí cho những người, đôi khi được gọi là “người tìm kiếm”, để xem xét việc xác định hoặc giới thiệu Công ty và Dự án cho các cá nhân quan tâm đến EB- 5 Chương trình thí điểm. Những người tìm thấy như vậy không phải là chi nhánh của Công ty hoặc Nhà phát triển. Bất kể việc thanh toán bất kỳ khoản phí nào, những người phát hiện đó không phải là đại lý hoặc đại diện của Công ty và Công ty không bị ràng buộc bởi bất kỳ tuyên bố, thỏa thuận hoặc tuyên bố nào của những người phát hiện đó. Không có phần Vốn góp nào của Thành viên Đầu tư sẽ được sử dụng để thanh toán bất kỳ khoản phí tìm kiếm hoặc phí tương tự nào.
Tiết lộ này dường như mô tả đầy đủ vai trò của người tìm kiếm. Tuy nhiên, việc tiết lộ không đề cập đến việc các khoản thanh toán cho những người tìm thấy như vậy có thể vượt quá đáng kể số tiền phí hành chính, nguồn tiền bổ sung nào sẽ được sử dụng để trả phí cho những người tìm thấy hoặc thậm chí cung cấp một phạm vi phí dự kiến phải trả cho những người tìm thấy. Vì khoảng 100 triệu đô la phí trả cho đại lý di trú có thể được coi là quan trọng đối với một nhà đầu tư hợp lý, nên việc tiết lộ này có lẽ không tiết lộ đầy đủ số tiền và mức độ phí của người tìm kiếm.
CÔNG BỐ PHÍ EB-5
Kể từ khi bắt đầu chương trình EB-5, các chủ dự án và luật sư đã phải vật lộn với vấn đề tiết lộ phí, đặc biệt là việc tiết lộ phí đại lý di trú. Trong giai đoạn đầu thực hiện EB-5, người ta thiếu tập trung vào sự cần thiết của việc tiết lộ phí. Khi ngành này trưởng thành, việc công bố phí được cải thiện, nhưng nhiều người dường như vẫn chưa đạt được thành công. Ngay cả bây giờ, ngành công nghiệp dường như đang phải vật lộn với vấn đề này.
Tuy nhiên, trách nhiệm về việc không tiết lộ đầy đủ các khoản phí không nhất thiết hoàn toàn thuộc về các chủ dự án hoặc luật sư của họ. Một rào cản phổ biến đối với việc công bố thông tin rõ ràng bắt nguồn từ việc thiếu kiến thức thực tế về số tiền phí chính xác sẽ được thanh toán tại thời điểm hoàn tất hồ sơ chào bán. Điều này thường xảy ra bởi vì, để đánh giá sự quan tâm đến dự án, các tài liệu chào bán phải được chuẩn bị trước khi trình bày cho các đại lý di trú. Kết quả là, các chủ dự án thường không biết số tiền hoặc mức độ phí đại diện di trú khi bắt đầu dự án. Tất nhiên, điều này không bào chữa cho việc tiết lộ hợp lý và kịp thời, nhưng nó xác định vấn đề về thời gian liên quan đến việc tiết lộ phí. Bất chấp điều đó, thông lệ tốt nhất sẽ quy định rằng các tài liệu cung cấp phải được sửa đổi hoặc bổ sung sau khi biết phí đại diện di trú. Tuy nhiên, một rào cản khác là các đại lý di trú thường phản đối kịch liệt việc tiết lộ mức phí của họ, điều này đặt ra những thách thức nghiêm trọng về mặt pháp lý và thực tế kinh doanh.
Tương tự, thậm chí còn có vấn đề với việc bao gồm một loạt phí đại lý dự kiến vì việc tiết lộ như vậy có thể làm giảm khả năng thương lượng phí của doanh nghiệp thương mại mới (NCE) trong tương lai, vì nó có thể đặt ra kỳ vọng (hoặc tệ hơn nữa là tiêu chuẩn) cho các tác nhân di cư của dự án đang tiến về phía trước. Trên thực tế, điều này có thể đặt NCE vào thế bất lợi trong cạnh tranh, điều này chỉ trở nên trầm trọng hơn khi NCE sử dụng nhiều hơn một đại lý.
Ngoài ra, trọng tâm của vấn đề là các đại lý di cư ở nước ngoài, đôi khi có thể kiếm tới 200,000 USD cho mỗi nhà đầu tư trong thời hạn thông thường của khoản đầu tư EB-5, nhìn chung có thể không nằm trong tầm ngắm của Ủy ban Chứng khoán và Giao dịch (SEC). , cho dù vì lý do pháp lý hay lý do khác. Do đó, các đại lý di chuyển có thể không hoàn toàn tập trung hoặc hiểu đầy đủ các quy định cấm của luật chứng khoán Hoa Kỳ đối với những sai sót và thiếu sót quan trọng cũng như tác động tiêu cực mà yêu cầu bồi thường của SEC đối với một dự án. Điều quan trọng là, ngay cả khi SEC gặp khó khăn trong việc khẳng định quyền tài phán đối với các thỏa thuận di cư ở nước ngoài, điều đó không có nghĩa là SEC không có biện pháp khắc phục nào đối với NCE và các nguyên tắc của nó đối với hành vi của các đại lý của NCE (nhưng đó là chủ đề của một bài viết khác). ).
Bởi vì không phải tất cả các nhà đầu tư đều thông thạo về cách hoạt động của các đại lý di cư và thậm chí có thể coi họ như những cố vấn không thiên vị, một số nhà đầu tư thậm chí có thể không biết các đại lý di cư có thể kiếm được bao nhiêu tiền liên quan đến một dự án. Như đã lưu ý ở trên, đôi khi các đại lý di trú muốn giữ kín các khoản phí. Sự tương tác giữa công ty luật của chúng tôi với một đại lý di trú nổi tiếng của Trung Quốc đã minh họa hoàn hảo cho mấu chốt của vấn đề. Công ty chúng tôi khuyên rằng phí đại lý di trú cần phải được tiết lộ đầy đủ. Trong dự án đó, không có vấn đề về thời gian vì phí đại lý di trú đã được biết trước khi hoàn tất hồ sơ chào bán. Tuy nhiên, đại lý di trú kiên quyết phản đối việc tiết lộ thông tin của họ cho các nhà đầu tư, có lẽ vì các nhà đầu tư sẽ biết được đại lý sẽ kiếm được bao nhiêu từ thương vụ này. Sự thiếu minh bạch đó đã thúc đẩy phản ứng ngay lập tức và có phần rõ ràng của chúng tôi - thực tế là cơ quan di trú không muốn các nhà đầu tư biết về các khoản phí vì nó có thể ảnh hưởng đến quyết định của họ chính là điều khiến việc không tiết lộ trở nên quan trọng từ góc độ luật chứng khoán.
CÔNG BỐ PHÍ VÀ TÍNH CHẤT LƯỢNG
Tuy nhiên, bất kể bối cảnh nào, luật chứng khoán liên bang đều dựa trên quan điểm rằng các khoản đầu tư phải dựa trên việc tiết lộ đầy đủ thông tin cần thiết “để đưa ra ánh sáng công khai đầy đủ những yếu tố có giá trị thực và không thực tế nằm đằng sau chứng khoán.”[ 1] Các luật này tập trung vào việc bắt buộc tiết lộ thông tin quan trọng. Ví dụ: Quy tắc 10b-5 của Đạo luật Giao dịch Chứng khoán năm 1934 (Đạo luật Giao dịch) cấm tiết lộ bất kỳ tuyên bố sai sự thật nào về dữ kiện quan trọng hoặc việc bỏ sót thông tin quan trọng cần thiết để ngăn chặn các tuyên bố đã đưa ra trở nên sai lệch, liên quan đến mua hoặc bán chứng khoán.
Tiêu chuẩn về tính trọng yếu là liệu có khả năng đáng kể rằng một nhà đầu tư hợp lý sẽ coi sai sót hoặc thiếu sót đó là quan trọng trong việc quyết định nên mua hay bán chứng khoán hay không.[2] Tòa án Tối cao đã cho rằng một thông tin thực tế bị sai sót hoặc bị bỏ sót là quan trọng nếu một nhà đầu tư hợp lý coi nó như là sự thay đổi đáng kể “tổng thể các thông tin có sẵn.”[3]
Mặc dù không có quy định rõ ràng về tính trọng yếu, các tổ chức phát hành chứng khoán tuân thủ nghiêm ngặt một số bến cảng an toàn nhất định có thể tự bảo vệ mình khỏi trách nhiệm pháp lý. Một nơi trú ẩn an toàn như vậy là học thuyết “yêu cầu thận trọng” do cơ quan tư pháp tạo ra, theo đó thông tin hướng tới tương lai nói chung sẽ không được coi là quan trọng nếu nó cũng có đủ ngôn ngữ cảnh báo.[4] Để ngôn ngữ cảnh báo đáp ứng các yêu cầu của học thuyết này, ngôn ngữ đó “phải có nội dung và phù hợp với các dự đoán, ước tính hoặc ý kiến cụ thể trong tương lai” đang được đề cập.[5]
Trong bối cảnh chương trình EB-5, SEC đã đệ trình các biện pháp cưỡng chế đối với các tổ chức phát hành chứng khoán và người đứng đầu của họ vì vi phạm các quy định trọng yếu của luật chứng khoán liên bang. Nhiều hành động thực thi của SEC liên quan đến cáo buộc chuyển vốn đầu tư của các nhà đầu tư EB-5 sang các mục đích sử dụng khác, bao gồm cả mục đích sử dụng cá nhân của người đứng đầu dự án.
Trong một vụ kiện dân sự gần đây, SEC cáo buộc rằng ít nhất 7.5 triệu USD đã được chuyển từ vốn góp của nhà đầu tư để trả cho các đại lý tiếp thị ở nước ngoài. Mặc dù dự án tiết lộ rằng khoản phí hợp vốn mà các nhà đầu tư phải trả từ 40,000 USD đến 60,000 USD sẽ được sử dụng để thanh toán các chi phí liên quan đến đợt chào bán, bao gồm cả phí tìm kiếm đối với các đại lý di trú, khiếu nại cáo buộc rằng phí hợp vốn thực tế thu được tổng cộng là 8.9 triệu USD, không đủ để trả hơn 16 triệu USD phí tìm kiếm mà dự án trả, dẫn đến vi phạm Mục 10(b) của Đạo luật trao đổi và Quy tắc 10b-5.[6]
LUẬT ĐƯỢC THIẾT KẾ ĐỂ BẢO VỆ CÁC BÊN LIÊN QUAN
Luật, quy tắc và quy định của SEC rất phức tạp, nhưng cuối cùng, chúng được thiết kế để bảo vệ các nhà đầu tư bằng cách cố gắng đảm bảo rằng các tài liệu chào bán có thông tin đầy đủ và công bằng cũng như các nhà môi giới và những người khác có “cổ phần” trong việc bán chứng khoán để đổi lấy hoa hồng hoặc phí đều đáp ứng các yêu cầu giáo dục nhất định và vượt qua kiểm tra lý lịch. Các đại lý di cư ở nước ngoài thường không thuộc thẩm quyền của SEC. Do đó, các quy định của đại lý môi giới SEC có thể không áp dụng cho họ. Tuy nhiên, các nhà đầu tư trong quá trình xác định có nên đầu tư vào dự án EB-5 hay không nên biết về các tác nhân khác nhau tham gia vào quá trình này, vai trò của họ và khoản bồi thường mà họ có thể nhận được. Rốt cuộc, họ có quyền biết thông tin này. Khi đánh giá một dự án cụ thể, các nhà đầu tư nên biết rằng các đại lý di trú có thể có khả năng thu được những khoản phí đáng kể và do đó là nhân viên bán hàng có “cổ phần” trong quyết định của nhà đầu tư. Vì vậy, các nhà đầu tư nên tiến hành đánh giá toàn diện dự án bằng cách sử dụng cố vấn chứng khoán EB-5 có kinh nghiệm để đưa ra quyết định sáng suốt và độc lập về giá trị của khoản đầu tư.
Ghi chú:
[1] George S. Branch & James A. Rubright, “Tính trung thực của việc tiết lộ thông tin quản lý theo Luật Chứng khoán Liên bang.” Xe buýt 37. Pháp luật. 1447, 1453 (1982) (trích dẫn HR Rep. No. 85-73, at 1-2 (1933)).
[2] Basic Inc. kiện Levinson, 485 US 224, 238 (1988).
[3] TSC Industries, Inc. kiện Northway Inc., 426 US 406, 449 (1976).
[4] Về vụ kiện tụng chứng khoán của Sprint Corp., 232 F. Supp. 2d 1193 (D. Kan. 2002); Grossman kiện Novell, Inc., 120 F.3d 1112, 1121 (10th Cir. 1997).
[5] Grossman, 120 F.3d lúc 1121 giờ XNUMX.
[6] SEC kiện Trung tâm khu vực San Francisco, LLC, Hành động dân sự số 3:17-cv-00223 (ND California nộp ngày 17 tháng 2017 năm XNUMX).
TUYÊN BỐ TỪ CHỐI TRÁCH NHIỆM: Các quan điểm thể hiện trong bài viết này chỉ là quan điểm của tác giả và không nhất thiết thể hiện quan điểm của nhà xuất bản, nhân viên của nhà xuất bản. hoặc các chi nhánh của nó. Thông tin tìm thấy trên trang web này nhằm mục đích là thông tin chung; đó không phải là lời khuyên pháp lý hoặc tài chính. Lời khuyên pháp lý hoặc tài chính cụ thể chỉ có thể được đưa ra bởi một chuyên gia được cấp phép có kiến thức đầy đủ về tất cả các sự kiện và hoàn cảnh trong tình huống cụ thể của bạn. Bạn nên tham khảo ý kiến của các chuyên gia pháp lý, nhập cư và tài chính trước khi tham gia chương trình EB-5. Việc đăng câu hỏi trên trang web này không tạo ra mối quan hệ luật sư-khách hàng. Tất cả các câu hỏi bạn đăng sẽ được công khai; không bao gồm thông tin bí mật trong câu hỏi của bạn.
