của Genna Garver và Michael Homeier
Vào ngày 10 tháng 2013 năm 80, Ủy ban Chứng khoán và Giao dịch Hoa Kỳ (“SEC”) đã thông qua các sửa đổi quy tắc cuối cùng nhằm loại bỏ lệnh cấm XNUMX năm tuổi đối với chào mời chung và quảng cáo chung[1] trong các đợt chào bán theo Quy tắc 506 của Quy định D theo Đạo luật Chứng khoán Hoa Kỳ năm 1933, đã được sửa đổi (“Đạo luật Chứng khoán”). Các dịch vụ theo Quy tắc 506 được sử dụng rộng rãi bởi các nhà tài trợ cho các dịch vụ chứng khoán EB-5. Việc thông qua các sửa đổi, có hiệu lực vào ngày 23 tháng 2013 năm 201, thực hiện Mục XNUMX(a) của Đạo luật Khởi động Doanh nghiệp của Chúng ta (“Đạo luật JOBS”).
SEC không có nghĩa vụ pháp lý phải làm bất cứ điều gì ngoài việc loại bỏ lệnh cấm theo chỉ dẫn của Đạo luật JOBS, nhưng họ đã làm như vậy. Liên quan đến việc áp dụng các quy tắc cuối cùng, SEC cũng đã bỏ phiếu để ban hành các đề xuất quy tắc (“quy tắc được đề xuất”) mà nếu được thông qua sẽ yêu cầu các biện pháp bảo vệ nhà đầu tư bổ sung, đáng kể để giảm bớt rủi ro bổ sung do các quy tắc cuối cùng gây ra và tạo điều kiện tốt hơn cho SEC để theo dõi thị trường.
Quy tắc cuối cùng
Quy định D thường cung cấp một nơi trú ẩn an toàn không độc quyền khỏi các yêu cầu đăng ký và gửi bản cáo bạch theo Đạo luật Chứng khoán đối với các đợt chào bán dựa trên Mục 4(a)(2), miễn trừ các giao dịch không liên quan đến bất kỳ đợt chào bán công khai nào. Về mặt lịch sử, bến đỗ an toàn của Quy tắc 506(b) đã có sẵn cho các tổ chức phát hành không tham gia vào hoạt động chào mời chung và huy động vốn không giới hạn từ số lượng “nhà đầu tư được công nhận” không giới hạn (nói chung là một cá nhân có tài sản ròng trị giá 1 triệu USD hoặc hơn nữa, không bao gồm giá trị nơi cư trú chính của họ hoặc có thu nhập hàng năm là 200,000 USD hoặc 300,000 USD cùng với vợ/chồng của họ) và tối đa 35 nhà đầu tư không được công nhận (không bao giờ được bao gồm trong các giao dịch EB-5).
Theo Quy tắc 506(c) mới, tổ chức phát hành có thể tham gia chào mời chung, với điều kiện là tất cả người mua đều là nhà đầu tư được công nhận và tổ chức phát hành thực hiện “các bước hợp lý” để xác minh rằng trên thực tế, người mua đã được công nhận. Sau khi các quy định mới có hiệu lực, các tổ chức phát hành EB-5 dựa trên Quy tắc 506(c) mới sẽ được phép thu hút các nhà đầu tư thông qua báo, tạp chí, truyền hình, đài phát thanh, hội thảo, trang web và email, miễn là các tổ chức phát hành EB-5 thực hiện các bước hợp lý để xác minh rằng tất cả người mua đều là nhà đầu tư được công nhận và đáp ứng các yêu cầu khác được thảo luận bên dưới.
“Các bước hợp lý để xác minh”
Đối với các dịch vụ theo Quy tắc 506(c), tổ chức phát hành không còn có thể dựa vào bảng câu hỏi của nhà đầu tư, đại diện của người mua và thông tin nhận dạng cá nhân hạn chế có thể đủ cho các dịch vụ theo Quy tắc 506(b). Việc các bước được thực hiện để xác minh nhà đầu tư được công nhận có hợp lý hay không là quyết định khách quan tùy thuộc vào thực tế và hoàn cảnh cụ thể của từng người mua và giao dịch. Các yếu tố mà tổ chức phát hành nên xem xét bao gồm, (i) bản chất của người mua và loại nhà đầu tư được công nhận mà người mua tuyên bố là, (ii) số lượng và loại thông tin mà tổ chức phát hành có về người mua và (iii) bản chất của chào bán, chẳng hạn như cách thức chào mời người mua và các điều khoản chào bán (ví dụ: số tiền đầu tư tối thiểu).
Quy tắc 506(c) liệt kê một số phương pháp không độc quyền để xác minh tư cách nhà đầu tư được công nhận đối với thể nhân. Đối với bài kiểm tra thu nhập, các phương pháp như vậy bao gồm xem xét các bản sao của bất kỳ biểu mẫu IRS nào báo cáo thu nhập trong hai năm qua và có được văn bản trình bày rằng người mua mong muốn đạt được thu nhập cần thiết trong năm hiện tại. Tuy nhiên, các biểu mẫu IRS như vậy có thể sẽ không có sẵn cho các nhà đầu tư EB-5, có nghĩa là các nhà phát hành phải thực hiện phương pháp xác minh dựa trên nguyên tắc đã thảo luận ở trên khi các nhà đầu tư đủ điều kiện là nhà đầu tư được công nhận vì lý do thu nhập hàng năm.
Đối với việc kiểm tra giá trị ròng, tổ chức phát hành phải xem xét một hoặc nhiều tài liệu bằng văn bản, ghi ngày trong vòng ba tháng qua, chứng minh rằng người mua đã tiết lộ tất cả các khoản nợ cần thiết để xác định giá trị ròng. Đối với tài sản tài sản bao gồm: sao kê ngân hàng, sao kê môi giới và các bản sao kê khác về việc nắm giữ chứng khoán, chứng chỉ tiền gửi, ấn định thuế và báo cáo thẩm định do bên thứ ba độc lập phát hành. Đối với các tài liệu về trách nhiệm pháp lý bao gồm: báo cáo người tiêu dùng từ ít nhất một cơ quan báo cáo người tiêu dùng trên toàn quốc. Tuy nhiên, những báo cáo tiêu dùng như vậy có thể không có sẵn cho các nhà đầu tư EB-5, đòi hỏi các nhà phát hành phải thực hiện phương pháp xác minh dựa trên nguyên tắc. Các tổ chức phát hành nên chuẩn bị sẵn sàng để gặp nhiều trở ngại trong việc xác minh rằng nhà đầu tư EB-5 được công nhận vì lý do thu nhập hoặc giá trị ròng (ví dụ, sự ác cảm của nhà đầu tư trong việc cung cấp thông tin bổ sung cho thông tin được cung cấp cho cố vấn nhập cư).
Để thay thế cho các phương pháp không độc quyền được mô tả ở trên, tổ chức phát hành có thể đáp ứng yêu cầu xác minh bằng cách lấy xác nhận bằng văn bản từ đại lý môi giới đã đăng ký, cố vấn đầu tư đã đăng ký với SEC, luật sư được cấp phép hoặc kế toán viên công chứng mà họ đã thực hiện. các bước hợp lý để xác minh rằng người đó là nhà đầu tư được công nhận trong vòng ba tháng trước đó, bao gồm cả thông tin chi tiết về “các bước hợp lý” đã được người xác minh thực sự sử dụng. Các tổ chức phát hành EB-5 nên thảo luận về các phương pháp thay thế để xác minh tư cách nhà đầu tư được công nhận với luật sư. Trong mọi trường hợp, hồ sơ xác minh nhà đầu tư được công nhận (bao gồm cả bản sao lưu) cần được tổ chức phát hành lưu giữ để đáp ứng mọi thách thức trong tương lai.
Các hành động bổ sung cần thiết dựa trên sự miễn trừ theo Quy tắc 506(c)
Những người ban hành Quy tắc 506(c) phải nộp Mẫu D, hiện đã được sửa đổi để thêm một hộp riêng nhằm kiểm tra việc yêu cầu miễn trừ mới. Hiện tại, tổ chức phát hành phải nộp Mẫu D trong vòng 15 ngày kể từ đợt bán chứng khoán đầu tiên. Tuy nhiên, các quy tắc đề xuất của SEC có thể yêu cầu nộp đơn sớm hơn tùy thuộc vào hình thức của các quy tắc cuối cùng được thông qua.
Tác động đến Quy định S Các dịch vụ ra nước ngoài
Hầu hết các tổ chức phát hành chương trình EB-5 đều dựa vào sự bảo vệ kép được cung cấp bởi Quy định D và Quy định S của Đạo luật Chứng khoán. Quy định S cung cấp một bến đỗ an toàn cho bất kỳ đề nghị hoặc bán chứng khoán nào được thực hiện bên ngoài Hoa Kỳ, với điều kiện là không có nỗ lực bán hàng trực tiếp nào được thực hiện trong Hoa Kỳ. SEC đã xác nhận rằng bất kỳ lời kêu gọi chung nào tuân thủ Quy tắc 506(c) sẽ không khiến Quy định S không khả dụng cho đợt chào bán đồng thời ra nước ngoài. Các tổ chức phát hành EB-5 nên tham khảo ý kiến của luật sư để đảm bảo các dịch vụ đồng thời đều tuân thủ các bến cảng an toàn tương ứng.
Đạo luật Chứng khoán Mục 4(a)(2) Không có giải pháp thay thế
Không giống như các dịch vụ theo Quy tắc 506(b), không có sự an toàn nào bên ngoài nơi trú ẩn an toàn cho các dịch vụ theo Quy tắc 506(c). Một tổ chức phát hành không đủ điều kiện dựa vào Quy tắc 506(c) do không xác minh được nhà đầu tư được công nhận, đã tham gia chào mời chung, không thể dựa vào Mục 4(a)(2) hoặc Quy tắc 506(b) vì chào mời chung là không thể hòa giải được với yêu cầu miễn trừ đối với các giao dịch không liên quan đến bất kỳ đợt chào bán công khai nào.
Tác động đến các miễn trừ “Bầu trời xanh” của nước ngoài và tiểu bang
Chứng khoán được phát hành trong các đợt chào bán theo Quy tắc 506(c) là “chứng khoán được bảo đảm” theo quy định của Blue Sky của tiểu bang và do đó, các tiểu bang được luật liên bang miễn trừ yêu cầu đăng ký các đợt chào bán đó. Tuy nhiên, giống như các sản phẩm theo Quy tắc 506(b), các sản phẩm theo Quy tắc 506(c) vẫn phải tuân theo các yêu cầu nộp thông báo của tiểu bang. Mặc dù một số tiểu bang miễn trừ các tổ chức phát hành khỏi việc nộp thông báo như vậy, việc miễn trừ thường chỉ áp dụng cho các chứng khoán được chào bán mà không có chào mời chung và do đó sẽ không áp dụng cho các đợt chào bán 506(c). Hơn nữa, một số quốc gia được tiếp cận trong việc tìm kiếm các nhà đầu tư EB-5 có thể không cho phép việc lôi kéo công dân của họ bằng các cơ hội đầu tư nước ngoài. Cần phải thuê luật sư để xác nhận liệu việc trưng cầu chung có gây ra bất kỳ vấn đề nào khi dựa vào sự miễn trừ của nước ngoài và tiểu bang hay không.
Mối quan tâm đặc biệt đối với cơ cấu quỹ EB-5
Để tránh bị quản lý giống như một quỹ tương hỗ theo Đạo luật Công ty Đầu tư năm 1940 đã được sửa đổi (“Đạo luật Công ty Đầu tư”), các chương trình EB-5 sử dụng cơ cấu quỹ đầu tư tư nhân “gộp chung” thường dựa vào Đạo luật Công ty Đầu tư Mục 3(c) (1) hoặc 3(c)(7) bị loại khỏi định nghĩa “công ty đầu tư”, mỗi định nghĩa đều yêu cầu chứng khoán được chào bán không phải là một phần của “chào bán ra công chúng”. Đạo luật JOBS quy định cụ thể rằng các tổ chức phát hành dựa vào những điều khoản loại trừ này có thể tham gia chào mời chung mà không bị mất một trong hai điều khoản loại trừ.
Quy tắc đề xuất
Thay đổi đối với Mẫu D
Các quy tắc được đề xuất sửa đổi Quy tắc 503 bằng cách mở rộng và bổ sung các yêu cầu về nội dung trong Mẫu D và cũng bằng cách tăng tần suất yêu cầu nộp Mẫu D. Thông tin mở rộng được yêu cầu bao gồm, nhưng không giới hạn, thông tin về người kiểm soát và người quảng bá, tiết lộ liệu bản thân việc nộp đơn Mẫu D là “thông báo trước” hay “chấm dứt” Mẫu D (chi tiết bên dưới), thông tin chi tiết về số lượng người được công nhận và không được công nhận các nhà đầu tư được công nhận và số tiền huy động được từ mỗi nhà đầu tư, cũng như chi tiết về mục đích sử dụng số tiền thu được. Thông tin mới được yêu cầu bao gồm số lượng và loại nhà đầu tư được công nhận tham gia, chi tiết cụ thể về (các) hình thức chào mời chung được sử dụng hoặc sẽ sử dụng (gửi thư hàng loạt, email, trang web công cộng, phương tiện truyền thông xã hội, phương tiện in ấn, phát sóng) và nhận dạng của (các) phương pháp được sử dụng hoặc sẽ được sử dụng để xác minh tư cách nhà đầu tư được công nhận trong đợt chào bán theo Quy tắc 506(c).
Tần suất thực hiện nghĩa vụ nộp Mẫu D được đề xuất tăng từ một lần lên ba lần trở lên. Nói chung, "Thông báo trước" mới Mẫu D phải đến hạn 15 ngày trước khi sử dụng lời kêu gọi chung trong đợt chào bán 506(c), tiết lộ ít thông tin hơn lượng thông tin đầy đủ mà Mẫu D yêu cầu. Sau đó, Mẫu D sửa đổi sẽ là được yêu cầu sửa đổi thông báo trước Mẫu D, do (a) không muộn hơn 15 ngày sau lần bán hàng đầu tiên để cung cấp tất cả thông tin theo yêu cầu của Mẫu D mà không thể đưa vào thông báo trước; (b) tiết lộ sai sót, sai sót hoặc thay đổi quan trọng ngay khi có thể; (c) hàng năm, đối với các đợt chào bán tiếp tục, vào hoặc trước ngày kỷ niệm đầu tiên của thông báo được nộp gần đây nhất; và (d) sửa đổi việc chấm dứt trong vòng 30 ngày sau khi chấm dứt đợt chào bán (đối với tất cả các đợt chào bán). Các sửa đổi Mẫu D phải bao gồm thông tin về các mục tiết lộ còn lại không áp dụng cho Mẫu D thông báo trước, bao gồm số tiền chào bán, tổng số lượng chứng khoán đã bán, các loại chào mời chung được sử dụng và các phương pháp được sử dụng để xác minh tư cách nhà đầu tư được công nhận của người mua .
Việc loại bỏ nhà phát hành mở rộng
Hiện tại, Quy tắc 507 không cho phép nhà phát hành dựa vào Quy định D nếu nhà phát hành đó đã bị tòa án ra lệnh cấm vì vi phạm các yêu cầu nộp hồ sơ theo Quy tắc 503 (Mẫu D). Các quy tắc được đề xuất sẽ sửa đổi Quy tắc 507 để tiếp tục loại một nhà phát hành ra khỏi tư cách thực hiện bất kỳ hoạt động tiếp theo nào đối với các dịch vụ theo Quy tắc 506 nếu nhà phát hành, người tiền nhiệm hoặc công ty liên kết của nó không tuân thủ bất kỳ lúc nào trong khoảng thời gian XNUMX năm trước đó với các yêu cầu nộp đơn Mẫu D.
Việc loại bỏ tư cách bổ sung này sẽ áp dụng cho các đợt chào bán trong tương lai, bắt đầu từ ngày hết hạn nộp hồ sơ bị thiếu, chỉ có thời gian xử lý 30 ngày duy nhất để nộp Mẫu D bị thiếu hoặc sửa đổi Mẫu D sai sót được phép cho mỗi đợt chào bán. Cuối cùng, Quy tắc 507 sửa đổi được đề xuất sẽ khiến Quy tắc 506 không còn hiệu lực nếu tòa án có hành động mang tính chất cấm đối với tổ chức phát hành hoặc không tuân thủ Quy tắc 509 hoặc Quy tắc 510T (được thảo luận bên dưới).
Cần có chú thích bổ sung cho tài liệu bán hàng
Quy tắc 509 mới được đề xuất sẽ yêu cầu đưa các huyền thoại vào tài liệu chào mời bằng văn bản cho các đợt chào bán được thực hiện dựa trên 506(c), tiết lộ rằng chỉ những nhà đầu tư được công nhận mới được phép; việc chào bán được miễn đăng ký và không cần phải tuân thủ các yêu cầu công bố thông tin; SEC chưa phê duyệt đợt chào bán hoặc tài liệu; chứng khoán mua bị hạn chế; và việc mua chứng khoán tiềm ẩn rủi ro và các nhà đầu tư phải có khả năng chịu khoản lỗ đầu tư.
Yêu cầu nộp tài liệu tiếp thị cho SEC
Quy tắc 510T mới được đề xuất, có hiệu lực trong hai năm sau khi được thông qua, sẽ buộc nhà phát hành 506(c) phải nộp tài liệu trưng cầu chung bằng văn bản cho SEC không muộn hơn ngày sử dụng tài liệu lần đầu tiên. Việc không gửi tài liệu sẽ khiến nhà phát hành không đủ điều kiện dựa vào Quy tắc 506 trong tương lai. Quy tắc này lặp lại Quy tắc 5123 mới của FINRA yêu cầu các đại lý môi giới báo cáo và tải lên các tài liệu chào bán khi thu hút đại lý vị trí cho một vị trí riêng lẻ.
Bị loại vì "diễn viên xấu"
Các quy tắc được đề xuất cũng bao gồm việc loại bỏ tư cách của "tác nhân xấu", yêu cầu tổ chức phát hành phải thận trọng hợp lý để đảm bảo rằng không có "người được bảo hiểm" nào (bao gồm bất kỳ giám đốc, cán bộ, người quản lý, chủ sở hữu quan trọng, đại lý bán hàng, người bảo lãnh hoặc đại lý sắp xếp) có " sự kiện bị loại” (bị kết án hoặc bị tòa án hoặc xử phạt hành chính về hành vi gian lận chứng khoán hoặc các hành vi vi phạm khác) đã tham gia vào đợt chào bán. Tổ chức phát hành không đạt tiêu chuẩn này sẽ mất quyền miễn trừ luật chứng khoán.
Hiệu quả thực tế nếu các quy tắc được đề xuất trở thành quy định cuối cùng: Những bước cần thực hiện?
Đám mây quy tắc được đề xuất, với sự mơ hồ đáng kể về quy định, việc nới lỏng Quy định D theo các quy tắc cuối cùng. Cùng với quyền tự do tiếp thị mới còn có một số nguy cơ tiềm ẩn về tuân thủ và trách nhiệm pháp lý. Mặc dù Chủ tịch White cho biết có thể có một giai đoạn chuyển tiếp cho các đề xuất 506(c) bắt đầu trước khi hoàn thiện các quy tắc được đề xuất, nhưng không có gì đảm bảo rằng các quy tắc được đề xuất sẽ được hoàn thiện như đề xuất hoặc chúng sẽ không được áp dụng hồi tố. Giả sử các quy tắc đề xuất được hoàn thiện về cơ bản như đề xuất, để xác định xem có nên dựa vào các nhà ban hành Quy tắc 506(c) mới hay không cũng phải xem xét cẩn thận các vấn đề sau:
Thực hiện các thủ tục thẩm định về thời gian và tiết lộ đối với Mẫu D đã sửa đổi: Để tránh việc cấm dựa vào Quy tắc 506 trong một năm, các tổ chức phát hành cần thực hiện các chính sách và thủ tục để đảm bảo việc nộp hồ sơ Mẫu D được thực hiện kịp thời và đầy đủ. Thông tin bổ sung theo yêu cầu của các quy tắc được đề xuất có thể khiến nhà phát hành phải chịu sự điều tra mở rộng của SEC và trách nhiệm tiết lộ tiềm ẩn, đặc biệt nếu Mẫu D mâu thuẫn với thông tin trong tài liệu chào bán (một mối nguy hiểm thực sự, do có sự tham gia của những người khác nhau trong việc hoàn thành các bước khác nhau).
Tác động đến tài liệu chào mời: Theo các quy tắc được đề xuất, tổ chức phát hành phải (i) đưa các yêu cầu chú thích tiết lộ vào tất cả các tài liệu chào mời chung bằng văn bản được sử dụng theo 506(c) và (ii) ít nhất trong hai năm tới, gửi các tài liệu đó cho SEC không muộn hơn ngày ngày sử dụng đầu tiên. Việc SEC tiếp cận các tài liệu có thể làm tăng nguy cơ bị điều tra hoặc hành động theo quy định.
Thực hiện quy trình thẩm định “diễn viên xấu”: Để xác minh rằng không có người được bảo hiểm nào của tổ chức phát hành bị loại, tổ chức phát hành phải xác định những người được bảo hiểm đó và tiến hành điều tra tích cực về tình trạng bị loại. Nếu một người được bảo hiểm có sự kiện không đủ tiêu chuẩn tham gia vào đợt chào bán, nhà phát hành chỉ có thể tránh bị mất quyền miễn trừ nếu họ có thể chứng minh rằng họ không biết và, khi thực hiện sự cẩn trọng hợp lý, không thể biết về sự kiện không đủ tiêu chuẩn. Khi soạn thảo cả hợp đồng bán với các nhà bảo lãnh và đại lý sắp xếp cũng như hợp đồng lao động hoặc bảng câu hỏi D&O với giám đốc, cán bộ, người quản lý và chủ sở hữu quan trọng, tổ chức phát hành nên bao gồm các tuyên bố lẫn nhau về việc chắc chắn không có tác nhân xấu nào bị loại.
Kết luận
Điểm mấu chốt liên kết cả quy tắc cuối cùng và quy tắc được đề xuất: mỗi tổ chức phát hành cần xác định xem lợi ích của việc chào mời chung có lớn hơn chi phí tuân thủ đối với cả việc xác minh nhà đầu tư được công nhận và các yêu cầu bổ sung về nộp hồ sơ và công bố của quy tắc được đề xuất hay không—chưa kể đến bất kỳ khoản bổ sung nào sự giám sát theo quy định mà SEC có thể bổ sung. Có lẽ không có gì đáng ngạc nhiên khi nhiều tổ chức phát hành được cho là đã kết luận rằng lợi ích của việc chào mời chung được bù đắp bởi sự phức tạp, chi phí và rủi ro liên quan đến Quy tắc 506(c), khiến họ phải lựa chọn, thay vào đó, tiếp tục phụ thuộc vào Quy tắc. 506(b). Những người kết luận ngược lại sẽ được khuyên nên kiềm chế sự nhiệt tình tiếp thị của mình với con mắt cảnh giác trước cái bóng do các quy tắc đề xuất tạo ra.
[1] Bài viết này gọi việc chào mời chung và quảng cáo chung nói chung là “sự chào mời chung”.
Genna Garver
Genna Garver là luật sư nhập cư EB-5 tại Cơ quan Thực hành Chứng khoán và Doanh nghiệp của Greenberg Traurig ở New York, New York.
Xem thông tin đầy đủTUYÊN BỐ TỪ CHỐI TRÁCH NHIỆM: Các quan điểm thể hiện trong bài viết này chỉ là quan điểm của tác giả và không nhất thiết thể hiện quan điểm của nhà xuất bản, nhân viên của nhà xuất bản. hoặc các chi nhánh của nó. Thông tin tìm thấy trên trang web này nhằm mục đích là thông tin chung; đó không phải là lời khuyên pháp lý hoặc tài chính. Lời khuyên pháp lý hoặc tài chính cụ thể chỉ có thể được đưa ra bởi một chuyên gia được cấp phép có kiến thức đầy đủ về tất cả các sự kiện và hoàn cảnh trong tình huống cụ thể của bạn. Bạn nên tham khảo ý kiến của các chuyên gia pháp lý, nhập cư và tài chính trước khi tham gia chương trình EB-5. Việc đăng câu hỏi trên trang web này không tạo ra mối quan hệ luật sư-khách hàng. Tất cả các câu hỏi bạn đăng sẽ được công khai; không bao gồm thông tin bí mật trong câu hỏi của bạn.
