Tác động của cảnh báo chính sách của USCIS về việc quy đổi EB-5 - EB5Investors.com

Tác động của cảnh báo chính sách của USCIS về việc quy đổi EB-5

By Kristal Ozmun

Dịch vụ Di trú và Nhập tịch Hoa Kỳ (USCIS) đã đưa ra cảnh báo chính sách nhằm “làm rõ” chính sách của mình về các thỏa thuận mua lại EB-5 vào ngày 30 tháng 2018 năm 5. Trên thực tế, USCIS đã chính thức và rõ ràng thay đổi, trái ngược với việc chỉ làm rõ chính sách của họ đối với EB-XNUMX. -XNUMX thỏa thuận mua lại. Cảnh báo chính sách mới cung cấp cho USCIS thẩm quyền rộng rãi để tìm ra các thỏa thuận mua lại không phù hợp liên quan đến kiến ​​nghị của nhà đầu tư nhập cư. Bài viết này khám phá cảnh báo chính sách mới bằng cách xem xét bối cảnh lịch sử của nó.  

VẤN ĐỀ CỦA IZUMMI

Vấn đề của Izummi[1] lần đầu tiên chính thức giới thiệu khái niệm về thỏa thuận mua lại trong lĩnh vực EB-5. Izummi cho rằng nhà đầu tư nhập cư không được thực hiện thỏa thuận với doanh nghiệp thương mại mới (NCE) yêu cầu doanh nghiệp này mua lại quyền lợi của mình trong công ty ở một mức giá đã định trước khi hoàn tất thanh toán theo hối phiếu nhận nợ hoặc điều kiện hai năm của họ. thời gian thường trú. [2] Sự thật về Izummi liên quan đến tùy chọn bán hoặc "đặt" được quy định trong thỏa thuận hợp tác hữu hạn của NCE cho phép các nhà đầu tư nhập cư yêu cầu NCE mua lại quyền lợi của họ trong công ty với một mức giá ấn định. [3] Izummi nhận thấy rằng quyền chọn bán đã vi phạm yêu cầu về rủi ro vì nó mang dấu hiệu của một thỏa thuận nợ. [4] Lý do này tuy hợp lý nhưng lại đưa ra hai yêu cầu pháp lý riêng biệt. 

Để vốn của nhà đầu tư nhập cư trở thành “rủi ro”, nó phải chịu lãi và lỗ và được đầu tư vào một tổ chức vì lợi nhuận. [5] Liên quan, các quy định cấm thu xếp nợ giữa các nhà đầu tư nhập cư và NCE.[6] Vì vậy, cần lưu ý rằng thực tế là một nhà đầu tư nhập cư có quyền bán lại tiền lãi của mình cho NCE không nhất thiết vi phạm yêu cầu về rủi ro, vì khoản đầu tư vẫn có thể bị lãi hoặc lỗ. Tuy nhiên, một thỏa thuận như vậy có thể sẽ cấu thành một thỏa thuận nợ, mặc dù là một thỏa thuận không có bảo đảm.[7]  

Chính sách mới của USCIS thường tuân thủ các cổ phần ở Izummi, với một ngoại lệ đáng chú ý trong phần có tựa đề “Quyền chọn có thể thực hiện được bởi doanh nghiệp thương mại mới”.[8] Một thỏa thuận chung giữa các nhà đầu tư nhập cư và NCE được lấy ở đây làm ví dụ: một cuộc gọi hoặc mua tùy chọn trong đó NCE có tùy chọn mua lại lợi ích của nhà đầu tư nhập cư. USCIS tuyên bố rằng họ “nói chung không coi những thỏa thuận này là những thỏa thuận nợ không được phép” nhưng đánh giá nó là “một lựa chọn như vậy có thể không được chấp nhận nếu có bằng chứng các bên xây dựng nó theo cách chuyển đổi nó thành một lựa chọn bắt buộc hoặc một lựa chọn một cách hiệu quả”. nhà đầu tư có thể thực hiện được.” [9] Ví dụ về các thỏa thuận không được phép bao gồm những thỏa thuận trong đó NCE được yêu cầu mua lại lợi ích của nhà đầu tư nhập cư khi xảy ra một thời gian hoặc sự kiện cụ thể. [10]

Mặc dù, về bản chất, những ví dụ này có lẽ là phần mở rộng hợp lý đối với cổ phần của Izummi vì chúng mang lại sự chắc chắn cho các nhà đầu tư nhập cư về thời gian trả nợ, điều đáng lo ngại hơn là ngôn ngữ cho phép USCIS tìm thấy sự tồn tại của một thỏa thuận nợ không được chấp nhận “nếu có”. bằng chứng các bên xây dựng” quyền chọn mua như một quyền chọn bán. [11] Điều này đặt ra câu hỏi: bằng chứng gì? Nói cách khác, điều gì sẽ cho phép USCIS xác định rằng NCE và các nhà đầu tư nhập cư của nó giải thích một thỏa thuận theo cách đó? Hơn nữa, các diễn giải nhất thiết phải mang tính chủ quan, vậy làm thế nào USCIS có thể xem xét và đưa ra quan điểm chính xác về ý định chủ quan của các bên khác? 

Chúng ta sẽ quay lại những câu hỏi này ở cuối bài viết. Hiện tại, chúng ta hãy xem xét cách các tòa án liên bang nhìn nhận những nỗ lực trước đây của USCIS nhằm mở rộng quyền sở hữu của Izummi đối với việc mua lại. 

CÁC TÒA ÁN LIÊN BANG

Doe kiện USCIS[12] tập trung vào quyền chọn mua cho phép đối tác chung của NCE “mua lại tiền lãi của Đối tác hữu hạn với giá mua là 550,000 USD tiền mặt hoặc 400 ounce vàng (độ tinh khiết 99%)”. [13] Khi từ chối các kiến ​​nghị cơ bản của nhà đầu tư nhập cư, USCIS đã dựa vào Izummi, cho rằng quyền chọn mua là “gợi ý” về một thỏa thuận mua lại bị cấm. Đáp lại, tòa án lý luận:

“Không giống như quyền chọn bán trong Matter of Izummi, quyền chọn này bảo vệ vốn của người khởi kiện khỏi rủi ro vì nó cung cấp cho người khởi kiện quyền nhận lại vốn của mình ở mức giá đã ấn định, Quyền chọn mua không cung cấp cho Nguyên đơn bất kỳ quyền nào trong trường hợp này. Không giống như Vụ án Izummi, không có đảm bảo nào được đưa ra cho Nguyên đơn trong trường hợp này rằng vốn của họ sẽ được trả lại bất kể hoạt động kinh doanh thành công hay thất bại. Quyền chọn mua đã trao cho đối tác chung của Quartzburg Gold quyền mua lại quyền lợi của Nguyên đơn nếu hoạt động kinh doanh thành công, nhưng quyền đó không hạn chế rủi ro đáng kể là khoản đầu tư của Nguyên đơn có thể bị mất toàn bộ nếu hoạt động kinh doanh không thành công. [14]

Theo đó, tòa án đã xác định chính xác rằng quyền chọn mua tuân thủ Izummi vì nó được nắm giữ bởi NCE chứ không phải các nhà đầu tư nhập cư và nó không hạn chế khả năng tiếp xúc của các nhà đầu tư nhập cư với rủi ro thua lỗ hoặc lãi từ khoản đầu tư của họ. [15]

Tương tự, trong vụ Chang kiện USCIS,[16] tòa án cho rằng quyền chọn mua của NCE trong trường hợp đó không cấu thành một thỏa thuận nợ không được phép và không vi phạm yêu cầu về rủi ro.[17] Tòa án lý luận: 

Quyền chọn mua … là một quyền theo hợp đồng mà công ty nắm giữ để chấm dứt mối quan hệ tài chính bằng cách trả lại tiền của nhà đầu tư. Nhà đầu tư không đóng góp vốn của mình “để đổi lấy” một thỏa thuận nợ, bởi vì cô ấy không nhận được bất kỳ khoản cân nhắc nào để đổi lấy số tiền của mình. Đúng hơn, công ty được hưởng lợi từ cả hai phía của thỏa thuận: công ty có cả tiền và quyền trả lại tiền nếu muốn lấy lại lợi ích hợp tác của nhà đầu tư. Vì lý do tương tự, quyền chọn mua đặt “vốn của nhà đầu tư vào rủi ro nhằm mục đích tạo ra lợi nhuận trên số vốn gặp rủi ro,” id. § 204.6(j)(2), trong khi các thỏa thuận nợ bị cấm theo quy định thì không. Không giống như quyền chọn bán - hoặc trái phiếu, trái phiếu hoặc các thỏa thuận tương tự - quyền chọn mua không mang lại cho nhà đầu tư sự đảm bảo nào rằng họ sẽ gặp lại tiền của mình. [18]

CẢNH BÁO CHÍNH SÁCH

Bất chấp những nắm giữ này, cảnh báo chính sách mới của USCIS một lần nữa mở rộng giới hạn của Izummi. Thật vậy, USCIS đã trích dẫn sai Izummi cho đề xuất rằng quyền chọn mua có thể không được chấp nhận: “Vấn đề của Izummi đề cập đến các thỏa thuận mua lại nói chung, chứ không chỉ những thỏa thuận mà nhà đầu tư có quyền hoàn trả.”[19] Tòa án Chang đã giải quyết thẳng thắn vấn đề này kết luận sai lầm từ phía USCIS, nói rằng “ngay cả ngôn ngữ rộng nhất trong [Izummi] cũng nhấn mạnh sự khác biệt giữa các lựa chọn bán và mua mà USCIS hiện đang cố gắng làm mờ đi.”[20]  

Tuy nhiên, điều đáng lo ngại nhất về cảnh báo chính sách mới là ngôn ngữ được đề cập ở trên cho phép USCIS coi quyền chọn bán là không được phép dựa trên bằng chứng cho thấy các nhà đầu tư nhập cư và NCE “xây dựng” nó như một “sự mua lại bắt buộc hoặc một lựa chọn mà nhà đầu tư có thể thực hiện được”. Vậy một lần nữa, bằng chứng gì? Cảnh báo chính sách mới không cung cấp bất kỳ thông tin chi tiết nào dưới dạng ví dụ hoặc cách khác. Tuy nhiên, bằng chứng mà USCIS tham chiếu chỉ nên giới hạn ở các thỏa thuận ràng buộc giữa các bên vì đây là những tài liệu kiểm soát duy nhất. Hơn nữa, lý tưởng nhất là USCIS nên hạn chế xem xét bằng chứng trong hồ sơ để đưa ra quyết định liên quan đến sự tồn tại của một quyền chọn bán không được phép. 

Việc xem xét và phân tích các bằng chứng không mang tính ràng buộc bên ngoài hồ sơ là một con dốc trơn trượt sẽ mang lại cho USCIS quyền tự quyết gần như không bị cản trở trong việc tìm ra lỗi trong đơn thỉnh cầu của nhà đầu tư nhập cư. Hãy xem xét kịch bản trong đó tất cả các thỏa thuận giữa các nhà đầu tư nhập cư và NCE đều tuân thủ các yêu cầu về rủi ro và không có nợ, nhưng một đại lý di cư ở nước ngoài quảng cáo không chính xác rằng các nhà đầu tư nhập cư ở NCE có khoản hoàn trả được đảm bảo ngay từ NCE vào một ngày nhất định. Có lẽ, theo cảnh báo chính sách mới, USCIS có thể hiểu quảng cáo này là bằng chứng về một thỏa thuận mua lại bắt buộc và từ chối đơn thỉnh cầu của nhà đầu tư nhập cư.

Gần đây, luật sư này đã nhận được đơn I-924, Đơn xin chỉ định Trung tâm Khu vực Theo Chương trình Nhà đầu tư Nhập cư, bị từ chối do một bài báo mà USCIS cho biết đã chỉ ra rằng có một thỏa thuận “ngầm hoặc ngầm” giữa các nhà đầu tư nhập cư và NCE cho các nhà đầu tư nhập cư nhận bất động sản để đổi lấy khoản đầu tư của họ vào NCE. Trên thực tế, không có thỏa thuận nào như vậy tồn tại. Mặc dù sự từ chối đó không trực tiếp phù hợp với cảnh báo chính sách, nhưng nó minh họa rõ ràng lý do tại sao USCIS nên hạn chế trong việc xem xét “bằng chứng” cho thấy một thỏa thuận mua lại không được phép. Nghĩa là, nó cho phép USCIS tìm thấy một thỏa thuận mua lại không được phép nếu không tồn tại.  

Tóm lại, cảnh báo chính sách mới của USCIS là một ví dụ khác về việc USCIS phản ứng thái quá. Không có gì trong Izummi, đạo luật EB-5 hoặc các quy định của USCIS biện minh cho chính sách hoàn trả mới này. Như tòa án Chang đã xác nhận, “[i] cuối cùng, USCIS đã hành động theo cách mâu thuẫn với ngôn ngữ đơn giản trong các quy định của mình, không bị ép buộc bởi mục đích luật định hoặc quy định, kéo dài một cách vô lý cơ sở lý luận của Vấn đề Izummi , và điều đó đi ngược lại với bằng chứng trong hồ sơ.”[21] 

Ghi chú:

[1] Vấn đề của Izummi, 22 I&N Ngày 169 tháng 19 năm 2 Người nhập cư. Dân biểu B32-1998 (INS PGS. Comm'r, Exams XNUMX).

[2] ID. tại 186.

[3] Id. ở 183

[4] Id. ở 186

[5] Xem 9 Bộ Ngoại giao Hoa Kỳ, Cẩm nang Đối ngoại 402.9-6(B)(c), https://fam.state.gov/fam/09FAM/09FAM040209.html (truy cập lần cuối vào ngày 19 tháng 2018 năm XNUMX).

[6] 8 CFR § 204.6(e).

[7] RL Investment Limited Partners v. INS, 86 F. Supp. 2 ngày 1014, 1023 (D. Haw. 2000).

[8] Cẩm nang Chính sách USCIS, Tập 6 – Người nhập cư, Phần G – Nhà đầu tư, Chương 2.A.2, https://www.uscis.gov/policymanual/HTML/PolicyManual-Volume6-PartG.html (truy cập lần cuối vào ngày 19 tháng 2018 năm XNUMX).

[9] Id.

[10] Id.

[11] Id.

[12] 239 F. Bổ sung. 3d 297 (DDC 2017).

[13]  Id. ở 302

[14] Id. ở 307

[15] Xem id.

[16] Chang kiện USCIS, 289 F. Supp. 3d 177 (DDC 2018).

[17] Id. ở 185

[18] Id.

[19] Sổ tay Chính sách của USCIS, ở trên note 8, tại n.20 (truy cập lần cuối vào ngày 19 tháng 2018 năm XNUMX).

[20] Chang kiện USCIS, 289 F. Supp. 3d lúc 186.

[21] Id. ở 188

 

 

Kristal Ozmun

Kristal Ozmun

Kristal Ozmun là đối tác trong nhóm thực hành nhập cư của Miller Mayer. Ozmun tập trung hoạt động của mình vào lĩnh vực nhập cư dựa trên việc làm với chuyên môn độc đáo trong danh mục ưu tiên EB-5. Ozmun đã viết và giảng dạy về các chủ đề EB-5 cho nhiều tổ chức, bao gồm Hiệp hội Luật sư Nhập cư Hoa Kỳ, Đầu tư vào Hoa Kỳ, Tạp chí Nhà đầu tư EB5 và ILW.

Xem thông tin đầy đủ

TUYÊN BỐ TỪ CHỐI TRÁCH NHIỆM: Các quan điểm thể hiện trong bài viết này chỉ là quan điểm của tác giả và không nhất thiết thể hiện quan điểm của nhà xuất bản, nhân viên của nhà xuất bản. hoặc các chi nhánh của nó. Thông tin tìm thấy trên trang web này nhằm mục đích là thông tin chung; đó không phải là lời khuyên pháp lý hoặc tài chính. Lời khuyên pháp lý hoặc tài chính cụ thể chỉ có thể được đưa ra bởi một chuyên gia được cấp phép có kiến ​​thức đầy đủ về tất cả các sự kiện và hoàn cảnh trong tình huống cụ thể của bạn. Bạn nên tham khảo ý kiến ​​của các chuyên gia pháp lý, nhập cư và tài chính trước khi tham gia chương trình EB-5. Việc đăng câu hỏi trên trang web này không tạo ra mối quan hệ luật sư-khách hàng. Tất cả các câu hỏi bạn đăng sẽ được công khai; không bao gồm thông tin bí mật trong câu hỏi của bạn.