By Osvaldo F. Torres và R. William Cornelius
Tình trạng tồn đọng thị thực ngày càng tăng ở một số quốc gia, đặc biệt là các nhà đầu tư từ Trung Quốc đại lục, đã buộc các nhà đầu tư EB-5, trung tâm khu vực và doanh nghiệp thương mại mới (NCE) phải đánh giá lại khả năng “rút lui” dự kiến của họ khỏi các dự án EB-5. Yêu cầu vốn của nhà đầu tư cần được tái triển khai để duy trì khoản đầu tư “có nguy cơ” đối với những nhà đầu tư EB-5 chưa có được thường trú có điều kiện đã thay đổi bối cảnh của chương trình EB-5 theo những cách không được dự tính khi bắt đầu chương trình. chương trình.
Việc cân nhắc việc tái triển khai đã trở thành một phần gần như quan trọng trong việc cung cấp EB-5 như dự án ban đầu và yêu cầu các bên được giao nhiệm vụ cơ cấu chiến lược tái triển khai phải phân tích cẩn thận. Mặc dù các bên như vậy gần như chắc chắn bao gồm, nếu có, đối tác chung hoặc người quản lý (GP) của NCE,[1] nhưng cũng có thể bao gồm các đại lý di cư nước ngoài. Vai trò chính xác của đại lý di cư nước ngoài trong quá trình tái triển khai là nguyên nhân gây tranh cãi và có thể thay đổi tùy theo dự án nhưng là điểm thảo luận chính.
Ví dụ, các đại lý di cư có nên tích cực tham gia vào việc ra quyết định không? Họ có bị xuống hạng chỉ đóng vai trò trung gian giữa các nhà đầu tư NCE và EB-5 không? Hãy cùng khám phá những cân nhắc tương đối của các bên tương ứng trong bối cảnh tái triển khai liên quan đến việc các nghĩa vụ ủy thác và những cân nhắc của nhà môi giới-đại lý có thể ảnh hưởng như thế nào đến cả tổ chức phát hành và đại lý di cư nước ngoài. Những cân nhắc của cố vấn đầu tư nằm ngoài phạm vi của bài viết này, mặc dù nó có thể áp dụng được trong những tình huống phù hợp.
NHIỆM VỤ ỦY THÁC
Việc tái triển khai đang gây khó chịu vì hướng dẫn được công bố của USCIS đã tạo ra nhiều câu hỏi hơn là câu trả lời. Trên thực tế, điều này đã khiến các tổ chức phát hành EB-5 bối rối khi họ phải đối mặt với áp lực ngày càng tăng từ các nhà đầu tư EB-5 và đại diện di trú của họ. Tệ hơn nữa, GP còn phải vật lộn với các nghĩa vụ ủy thác mà các nhà đầu tư EB-5 phải gánh khi họ cố gắng thực hiện các chiến lược tái triển khai. Nói chung, GP đóng vai trò là người ủy thác cho NCE và các đối tác hữu hạn của nó. Do đó, GP có nghĩa vụ pháp lý nhất định đối với các đối tác hữu hạn đã giao cho GP quyền kiểm soát. Bởi vì các đối tác hữu hạn đã trao quyền kiểm soát cho GP dưới sự bảo trợ của sự tin cậy và tin cậy, nghĩa vụ ủy thác được thiết kế để đảm bảo GP đặt lợi ích của NCE và các đối tác hữu hạn của nó lên trên lợi ích của chính mình. Mặc dù các tiêu chuẩn chính xác cho nghĩa vụ ủy thác có thể khác nhau tùy theo từng tiểu bang, nhưng bác sĩ đa khoa thường có nghĩa vụ chăm sóc và lòng trung thành cũng như nghĩa vụ hoạt động một cách thiện chí.
Do đó, GP phải thực hiện việc tái triển khai không thể làm như vậy nếu không xem xét lợi ích tốt nhất của NCE và các đối tác hạn chế của nó. Nhiệm vụ ủy thác của GP sẽ yêu cầu GP hành động một cách thận trọng hợp lý và không chỉ bao gồm các nghĩa vụ truyền thống của bất kỳ đối tác chung nào khác mà còn bao gồm các yếu tố duy nhất của Chương trình EB-5. Về vấn đề đó, việc xem xét của GP phải bao gồm tác động, nếu có, mà chiến lược tái triển khai sẽ mang lại đối với lợi ích nhập cư mà các đối tác hạn chế tìm kiếm, bao gồm việc đảm bảo rằng các yêu cầu tạo việc làm đã hoặc có khả năng được đáp ứng và duy trì yêu cầu “có nguy cơ”.
Nhưng GP không đơn độc. Không có gì lạ khi các cơ quan di trú nước ngoài muốn can thiệp vào quá trình tái triển khai. Do tầm quan trọng ngày càng tăng của việc tái triển khai và tác động tiềm tàng của nó đối với các nhà đầu tư EB-5, các đại lý di cư nước ngoài có thể tìm cách đàm phán các điều khoản tái triển khai trong thỏa thuận đại lý di cư được ký kết giữa NCE và đại lý. Các trung tâm khu vực, nhà phát triển và nhà phát hành EB-5 có thể phải cung cấp cho các đại lý di cư nước ngoài những quyền nhất định theo hợp đồng liên quan đến việc tái triển khai. Trình bày dưới đây là một ví dụ về một điều khoản như vậy:
“Như được tiết lộ trong các tài liệu chào bán, người tìm thấy hiểu rằng trong trường hợp Người vay EB-5 hoàn trả khoản vay mà công ty đã vay bằng cách sử dụng số tiền tài trợ, công ty có thể được yêu cầu triển khai lại số tiền vay đã hoàn trả đó để phát triển. của một hoặc nhiều dự án (mỗi dự án là “Dự án tái triển khai”) để duy trì việc tuân thủ yêu cầu của Chương trình EB-5 (bao gồm cả việc đáp ứng các yêu cầu “có nguy cơ” trong đó). Khi công ty xác định được một dự án tái triển khai, công ty sẽ cung cấp thông báo bằng văn bản cho người tìm thấy dự án về ý định ký kết tài liệu chính thức để cung cấp tài chính cho dự án tái triển khai (“Thông báo tái triển khai”). Thông báo tái triển khai phải bao gồm bản tóm tắt về dự án tái triển khai và bản sao tất cả thông tin mà công ty cho là có liên quan để đánh giá khả năng tài chính của dự án tái triển khai.
Trong khoảng thời gian mười lăm (15) ngày sau khi gửi thông báo tái triển khai (“Thời gian xem xét triển khai lại”), công ty sẽ tham khảo ý kiến của người tìm kiếm về giá trị của dự án tái triển khai. Theo luật hiện hành và các điều khoản trong thỏa thuận điều hành của công ty, nếu sau khi công cụ tìm kiếm đã khảo sát các thuê bao và công cụ tìm kiếm đã giải ngân, trước khi kết thúc giai đoạn xem xét triển khai lại, hãy chứng nhận với công ty rằng ít nhất hai phần ba (2/3) số thuê bao đã giải ngân phản đối dự án tái triển khai (“Chứng nhận”), công ty sẽ chấm dứt mọi cuộc thảo luận liên quan đến dự án tái triển khai được đề xuất và sẽ không thực hiện bất kỳ biện pháp nào để hoàn thành dự án tái triển khai đó; tuy nhiên, với điều kiện là dựa trên ý kiến bằng văn bản của luật sư bên ngoài, công ty sẽ có quyền, mặc dù đã nhận được chứng nhận, hoàn thành dự án tái triển khai được đề xuất nếu việc không làm như vậy sẽ trái với luật hiện hành hoặc bị coi là vi phạm các quy định của công ty. nghĩa vụ ủy thác đối với các thuê bao đã giải ngân.”
Trong ví dụ trên, đại diện di trú nước ngoài đã thương lượng để có quyền nhận thông báo và cơ hội tham khảo ý kiến của NCE và các nhà đầu tư EB-5 của NCE về bất kỳ dự án tái triển khai nào được dự tính. Mặc dù cuối cùng, điều khoản mẫu này cho phép NCE thực hiện việc tái triển khai bất chấp sự phản đối của nhà đầu tư nếu không làm như vậy sẽ cấu thành hành vi vi phạm nghĩa vụ ủy thác của NCE, nhưng điều khoản này nêu rõ rằng vai trò của đại lý di cư có thể vượt xa việc chỉ xác định hoặc thu hút các nhà đầu tư. Trên thực tế, việc cấp các quyền như vậy cho các đại lý nước ngoài hoàn toàn có thể mang lại cho các đại lý này những quyền lớn hơn đối với quyết định tái triển khai so với chính các đối tác hữu hạn có thể được cấp trong thỏa thuận hợp tác hữu hạn của NCE. Bằng cách chấp nhận cấp các quyền đó—và đây là lưu ý phòng ngừa đối với các đại lý di cư nước ngoài—người ta có thể lập luận rằng bất kỳ đại diện di cư nước ngoài nào thương lượng về các loại quyền nêu trên đều có thể đảm nhận các nghĩa vụ ủy thác tương tự về sự quan tâm và lòng trung thành, và do đó, GP phải chịu trách nhiệm pháp lý đối với bất kỳ hành vi vi phạm nào đối với các nhà đầu tư của mình.
Cuối cùng, tòa án có thể được giao nhiệm vụ xác định liệu các đại lý di cư nước ngoài có nợ các nhà đầu tư nghĩa vụ ủy thác hay không, nhưng vai trò của các đại lý trong việc tái triển khai chắc chắn phải bao gồm nghĩa vụ hành động vì lợi ích tốt nhất của các nhà đầu tư EB-5 mà họ đã tuyển dụng vào thỏa thuận. Vai trò của đại lý phải bao gồm tiến hành đánh giá khách quan các dự án tái triển khai tiềm năng, cân nhắc rủi ro và lợi ích của các dự án đó và tiết lộ mọi xung đột lợi ích tiềm ẩn, bao gồm mọi khoản bồi thường bổ sung phải trả cho đại lý, nếu có, trong thời gian “có rủi ro” kéo dài về việc tái triển khai.
NHỮNG LƯU Ý CỦA NHÀ MÔI GIỚI-ĐẠI LÝ
Ngoài việc phải xem xét các nghĩa vụ ủy thác, có thể còn có những cân nhắc về đại lý môi giới đối với các tổ chức phát hành và có thể là các đại lý di cư nước ngoài hành động cho hoặc thay mặt cho các nhà đầu tư trong bối cảnh tái triển khai. Đạo luật Giao dịch Chứng khoán năm 1934, đã được sửa đổi (Đạo luật Giao dịch Chứng khoán) định nghĩa “nhà môi giới” là người tham gia vào hoạt động kinh doanh “thực hiện các giao dịch chứng khoán” cho tài khoản của người khác. Mặc dù nhà môi giới rõ ràng phải hành động vì tài khoản của người khác nhưng Đạo luật Giao dịch không định nghĩa rõ ràng là “tham gia vào hoạt động kinh doanh” hoặc “thực hiện các giao dịch chứng khoán”. Tuy nhiên, tòa án thường đưa ra ý nghĩa rộng cho các điều khoản đó và cho rằng những điều sau đây có thể cấu thành hoạt động môi giới-kinh doanh: hỗ trợ cấu trúc các giao dịch chứng khoán tiềm năng; giúp tổ chức phát hành xác định người mua chứng khoán tiềm năng; sàng lọc những người tham gia tiềm năng; lôi kéo các giao dịch chứng khoán, bao gồm các hoạt động tiếp thị và quảng cáo; đàm phán giữa nhà đầu tư và tổ chức phát hành; đánh giá hoặc định giá giá trị của khoản đầu tư được đề xuất hoặc đưa ra lời khuyên liên quan đến khoản đầu tư đó; nhận lệnh hoặc hỗ trợ việc thực hiện giao dịch chứng khoán; xử lý tiền và chứng khoán của khách hàng; và chuẩn bị và truyền xác nhận giao dịch.
Trong phạm vi các đại lý di cư nước ngoài đóng vai trò tích cực trong quá trình đưa ra quyết định tái triển khai, có thể họ sẽ trở nên gắn bó với tổ chức phát hành đến mức chính họ trở thành người ủy thác hoặc có thể được coi là đại lý môi giới đang thực hiện chứng khoán cho tài khoản của nhà đầu tư EB-5 của NCE. Vì một đại lý di cư nước ngoài, người đã được cấp quyền phê duyệt việc tái triển khai, có khả năng đánh giá giá trị của dự án đó, nên có thể vai trò của đại diện di cư nước ngoài trong việc tái triển khai đó có thể đưa họ vào phạm vi của một nhà môi giới theo Sàn giao dịch. Hành động ở mức độ mà họ đang “thực hiện các giao dịch chứng khoán”. Điều này đặc biệt đúng khi đợt chào bán ban đầu không tính đến việc tái triển khai và cần có sự đồng ý của nhà đầu tư và/hoặc đợt chào bán bổ sung cần được thực hiện để tiến hành dự án tái triển khai.
Tuy nhiên, điều quan trọng là quan điểm chung cho rằng các đại lý di cư ở nước ngoài hoàn toàn ở nước ngoài không thuộc thẩm quyền của Ủy ban Chứng khoán và Giao dịch (SEC). Mặc dù điều đó có thể xảy ra trong thực tế cho đến nay, tuy nhiên, người ta nên nhớ rằng SEC có thể đưa ra hành động cưỡng chế chống lại NCE vì đã giao dịch trái pháp luật với một đại lý môi giới không có giấy phép - ngay cả khi đại lý môi giới đó hoạt động hoàn toàn ở nước ngoài. . Do đó, cả tổ chức phát hành và đại lý di chuyển đều có thể không hoàn toàn tập trung hoặc hiểu đầy đủ về tác động đầy đủ của việc giao dịch không đúng cách với một đại lý môi giới chưa đăng ký và tác động bất lợi mà khiếu nại của SEC sẽ gây ra đối với một dự án (và nói rộng ra là các nhà đầu tư của dự án đó).
Do bối cảnh tái triển khai tiếp tục phát triển, điều quan trọng hơn là các nhà đầu tư và chủ dự án phải hiểu cơ chế tái triển khai và tác động của việc tái triển khai đối với các nhà đầu tư và dự án. Điều quan trọng nữa là xác định vai trò của các bên liên quan khác nhau và hậu quả của việc không tuân thủ các nghĩa vụ ủy thác hoặc tuân thủ luật chứng khoán hiện hành. Do đó, các nhà đầu tư EB-5 và người đứng đầu dự án nên tìm kiếm cố vấn có thẩm quyền để xem xét cơ chế tái triển khai nhằm giải quyết các nghĩa vụ ủy thác và cân nhắc của nhà môi giới-đại lý và giúp tránh trách nhiệm pháp lý tiềm ẩn đối với NCE, GP và có thể là nhà đầu tư nước ngoài. đại lý di cư.
Ghi chú:
[1] Để dễ tham khảo, bài viết này mô tả các nghĩa vụ ủy thác áp dụng cho đối tác chung của công ty hợp danh vì USCIS đã công nhận công ty hợp danh hữu hạn là phương tiện đầu tư thích hợp nhằm mục đích đáp ứng các yêu cầu quản lý nhất định theo chương trình EB-5. Tuy nhiên, các nghĩa vụ ủy thác mà người quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn đối với các thành viên của công ty về cơ bản tương tự như các nghĩa vụ ủy thác được mô tả trong bài viết này.
TUYÊN BỐ TỪ CHỐI TRÁCH NHIỆM: Các quan điểm thể hiện trong bài viết này chỉ là quan điểm của tác giả và không nhất thiết thể hiện quan điểm của nhà xuất bản, nhân viên của nhà xuất bản. hoặc các chi nhánh của nó. Thông tin tìm thấy trên trang web này nhằm mục đích là thông tin chung; đó không phải là lời khuyên pháp lý hoặc tài chính. Lời khuyên pháp lý hoặc tài chính cụ thể chỉ có thể được đưa ra bởi một chuyên gia được cấp phép có kiến thức đầy đủ về tất cả các sự kiện và hoàn cảnh trong tình huống cụ thể của bạn. Bạn nên tham khảo ý kiến của các chuyên gia pháp lý, nhập cư và tài chính trước khi tham gia chương trình EB-5. Việc đăng câu hỏi trên trang web này không tạo ra mối quan hệ luật sư-khách hàng. Tất cả các câu hỏi bạn đăng sẽ được công khai; không bao gồm thông tin bí mật trong câu hỏi của bạn.
