Tồn đọng Visa và Tái triển khai Quỹ đầu tư EB-5 – Những cân nhắc về Luật Chứng khoán - EB5Investors.com

Tồn đọng Visa và Tái triển khai Quỹ đầu tư EB-5 – Những cân nhắc về Luật Chứng khoán

Bởi Mariza McKee và Robert Ahrenholz

Số lượng thị thực tồn đọng là do có nhiều người nộp đơn xin thị thực ở một danh mục hoặc quốc gia cụ thể hơn số lượng thị thực hiện có.1 Khung thời gian kéo dài để hoàn thành quy trình nhập cư EB-5, từ nộp đơn I-526 đến xét xử Mẫu I-829, tiếp tục tạo ra những vấn đề mới cho các trung tâm khu vực và nhà tài trợ dự án khi hàng đợi của các nhà đầu tư EB-5 sinh ra ở Đại lục Trung Quốc phát triển lâu hơn Những nhà đầu tư EB-5 này được ước tính phải đối mặt với ít nhất sáu năm chờ đợi trước khi số thị thực được cấp cho họ để nhập cư vào Hoa Kỳ. Dựa trên một số cấu trúc thỏa thuận EB-5 phổ biến (ví dụ: giao dịch cho vay 5 năm), các khoản đầu tư EB-5 được các doanh nghiệp thương mại mới triển khai cho các tổ chức tạo việc làm có thể được hoàn trả cho doanh nghiệp thương mại mới (“Hoàn trả”) và có sẵn để thanh toán cuối cùng. hoàn trả cho nhà đầu tư EB-XNUMX trong thời gian chờ cấp số thị thực.

Trả nợ có vấn đề. Để loại bỏ các điều kiện về tình trạng cư trú có điều kiện của nhà đầu tư EB-5, như được quy định trong 8 USC § 1186b(d)(1) và 8 CFR § 216.6(a)(4), các khoản đầu tư EB-5 phải “có nguy cơ” và “duy trì trong suốt” thời gian thường trú có điều kiện của nhà đầu tư EB-5 tại Hoa Kỳ (bao gồm cả trong quá trình xét xử Mẫu I-829). Nhiều doanh nghiệp thương mại mới đã quy định việc tái triển khai các khoản hoàn trả (“Triển khai lại”) nhận được trước khi loại bỏ các điều kiện để giải quyết vấn đề này. Tuy nhiên, giải pháp cho những vấn đề này từ quan điểm tuân thủ quy định EB-5 không đơn giản như việc thêm quyền Tái triển khai vào các tài liệu chào bán đang hoạt động. Việc tái triển khai hàm ý một số cân nhắc về luật chứng khoán. Bài viết này đề cập đến một số vấn đề phổ biến hơn về luật chứng khoán cần được xem xét liên quan đến việc cơ cấu Tái triển khai trong các giao dịch EB-5.

Đầu tư bền vững, “có rủi ro” trong quá trình xét xử Mẫu I-526 và Mẫu I-829

Xin nhắc lại, nếu quỹ EB-5 được hoàn trả cho một doanh nghiệp thương mại mới và việc xét xử cả hai mẫu đơn I-526 và Mẫu I-829 hiện hành của nhà đầu tư vẫn chưa được thực hiện thì các khoản đầu tư EB-5 tương ứng sẽ đáp ứng yêu cầu “có nguy cơ” và các yêu cầu về “đầu tư bền vững” nếu vốn đầu tư vẫn ở trong doanh nghiệp thương mại mới dưới dạng tiền mặt (dù được giữ trong tài khoản ngân hàng hoặc tài khoản ký quỹ của doanh nghiệp thương mại mới) hoặc ngay cả khi chúng được doanh nghiệp thương mại mới đầu tư vào các khoản đầu tư khác mà cuối cùng quyết tâm không “gặp rủi ro”. Bản ghi nhớ Chính sách ngày 30 tháng 2013 năm 5 của USCIS tuyên bố rằng để vốn EB-5 được coi là “có nguy cơ”, nhà đầu tư EB-XNUMX phải đối mặt với cả rủi ro thua lỗ và cơ hội kiếm được lợi nhuận so với khoản đầu tư của mình. Mặc dù chúng tôi mong đợi được hướng dẫn thêm về cả yêu cầu “duy trì” và “có nguy cơ” dưới dạng Bản ghi nhớ chính sách2 từ USCIS sắp ra mắt, hướng dẫn hiện tại của USCIS chưa cung cấp đầy đủ thông tin làm rõ. Một số doanh nghiệp thương mại mới đã xác định rằng việc sử dụng quỹ hoàn trả một cách thận trọng là đầu tư số tiền đó vào một thực thể tạo việc làm bổ sung (“Dự án EB-5 bổ sung”).3

Tái triển khai đầu tư EB-5 và các vấn đề về Luật Chứng khoán

Các doanh nghiệp thương mại mới chọn Tái triển khai vốn của nhà đầu tư EB-5 vào các Dự án EB-5 bổ sung nhằm mục đích duy trì các khoản đầu tư “có rủi ro” nên xem xét một số vấn đề về luật chứng khoán, chủ yếu phụ thuộc vào cách thức Tái triển khai được thực hiện. Vấn đề quan trọng cần cân nhắc là liệu việc Tái triển khai có khiến các nhà đầu tư EB-5 phải đối mặt với quyết định đầu tư mới theo mục đích của Đạo luật Chứng khoán năm 1933 đã được sửa đổi ("Đạo luật 1933") hay không và nếu liên quan đến các vấn đề của công ty đầu tư, liệu việc Tái triển khai có tiếp tục cung cấp miễn trừ theo Đạo luật Công ty Đầu tư năm 1940, đã được sửa đổi ("Đạo luật 1940"). Ngoài ra, việc tái triển khai quỹ có thể cần phải phân tích Đạo luật cố vấn đầu tư năm 1940, đã được sửa đổi ("Đạo luật cố vấn") và luật cố vấn đầu tư hiện hành của tiểu bang.

Hướng dẫn Đạo luật 1933

Ủy ban Chứng khoán và Giao dịch (“SEC”) chưa cung cấp bất kỳ hướng dẫn cụ thể nào về cơ cấu Tái triển khai trong bối cảnh cung cấp EB-5. Tuy nhiên, SEC đã cung cấp hướng dẫn trong các tình huống liên quan khác nhằm hỗ trợ phần nào trong việc cung cấp hướng dẫn về luật chứng khoán liên quan đến việc tái cơ cấu như vậy. Hướng dẫn này trong một số trường hợp liên quan đến các đợt chào bán đã đăng ký, nhưng vẫn phù hợp vì nó cũng liên quan đến hướng dẫn về việc liệu có được coi là bán chứng khoán mới hay không nếu không được đăng ký.

Điều đầu tiên cần xem xét liên quan đến các dịch vụ nhóm mù, thường liên quan đến các dịch vụ bất động sản và dầu khí. Các dịch vụ nhóm mù đã đăng ký mô tả các thông số đầu tư mà tổ chức phát hành sẽ thực hiện sau khi nhà đầu tư đưa ra quyết định đầu tư ban đầu không yêu cầu phải đưa ra quyết định đầu tư mới nếu khoản đầu tư được thực hiện theo các thông số được nêu trong đợt chào bán liên quan tài liệu và nếu các khoản đầu tư đó được xác định bởi đối tác chung hoặc thành viên quản lý, tùy từng trường hợp. Tương tự như vậy, trong bối cảnh các khoản tài trợ được đảm bảo bằng tài sản đã đăng ký mà tài sản đó không được xác định đầy đủ tại thời điểm chào bán lần đầu, các quyết định đầu tư mới không được coi là được đưa ra khi những tài sản đó sau đó được xác định, miễn là các thông số của tài sản đó được xác định trong tài liệu chào bán và nhà đầu tư không bỏ phiếu về việc lựa chọn hoặc đưa chúng vào. Trong hai tình huống này, SEC đã đưa ra quan điểm rằng không có quyết định đầu tư mới nào được đưa ra khi tổ chức phát hành mua tài sản sau đó và do đó, việc chào bán chứng khoán mới đã không xảy ra theo mục đích của Đạo luật 1933.

Có lẽ hướng dẫn phù hợp nhất của SEC liên quan đến Tái triển khai liên quan đến cách SEC xử lý các đánh giá trước đây,4 đặc biệt là đối với các dịch vụ dầu khí. Đánh giá, trong bối cảnh này, có thể được coi là bắt buộc hoặc tự nguyện. Đánh giá bắt buộc thường phát sinh do quyết định đầu tư ban đầu của nhà đầu tư nếu ban đầu họ đồng ý thanh toán thêm cho tổ chức phát hành theo các thông số được quy định trong tài liệu chào bán. Do đó, không có quyết định đầu tư mới nào được đưa ra khi các nhà đầu tư sau đó xác định có nên trả các khoản đánh giá bắt buộc hay không.

Tất cả các tình huống được mô tả ở trên đều có một điểm chung: không có quyết định đầu tư mới nào được coi là do nhà đầu tư đưa ra khi tài sản được mua lại sau đó hoặc nhà phát hành yêu cầu đánh giá bắt buộc sau đó và do đó, không có tác động nào của Đạo luật 1933 phát sinh như một kết quả của nó. Tuy nhiên, có những tình huống khác mà các nhà đầu tư đang yêu cầu các quyết định đầu tư mới làm nảy sinh các vấn đề quan trọng về luật chứng khoán theo Đạo luật 1933 và điều đó cần được xem xét khi cơ cấu Tái triển khai. Những tình huống này xảy ra khi, do việc Hoàn trả cho một doanh nghiệp thương mại mới, các nhà đầu tư được lựa chọn (a) giải thể doanh nghiệp thương mại mới và nhà đầu tư nhận được một phần tương ứng của số tiền Hoàn trả hoặc (b ) phê duyệt khoản đầu tư mới vào một thực thể tạo việc làm mới và khác biệt nhằm duy trì các yêu cầu bền vững về “rủi ro” và tạo việc làm của Chương trình EB-5.

Ý nghĩa của việc đưa ra quyết định đầu tư mới tại thời điểm Tái triển khai đòi hỏi phải phân tích các yêu cầu đối với việc chào bán chứng khoán mới tại thời điểm đưa ra quyết định đó.5 Điều này đặt ra nhiều vấn đề về luật chứng khoán cho các tổ chức phát hành, chẳng hạn như liệu Quy định D, Quy định S hay Quy định A+ sau đó có được miễn trừ đối với việc chào bán chứng khoán mới hay không. Quy định D sẽ có vấn đề do mất thời gian kể từ đợt chào bán ban đầu và việc xác định liệu tất cả các nhà đầu tư sau đó có được công nhận hay không và Quy định S sẽ có các vấn đề liên quan trong việc xác định liệu khi đó tất cả các điều kiện của Quy định có thể được đáp ứng hay không, điều này khó xảy ra vì Các nhà đầu tư EB-5 rất có thể sẽ ở Hoa Kỳ.

Những cân nhắc về Đạo luật 1940

Nếu Việc hoàn trả được thực hiện và doanh nghiệp thương mại mới ban đầu dựa vào sự miễn trừ theo Đạo luật 1940 thì doanh nghiệp thương mại mới sẽ phải xem xét việc miễn trừ theo Đạo luật 1940 mới hoặc hoạt động để không bị coi là công ty đầu tư khi cơ cấu Tái triển khai .

Nếu doanh nghiệp thương mại mới ban đầu dựa vào sự miễn trừ theo quy định của Mục 3(c)(1) của Đạo luật 1940 thì doanh nghiệp đó sẽ cần đảm bảo sự phụ thuộc liên tục hoặc tìm một sự miễn trừ khác bằng cách phân tích xem số lượng nhà đầu tư có còn không quá 100 hay không. mọi người. Phân tích khó khăn hơn sẽ liên quan đến sự phụ thuộc ban đầu vào Mục 3(c) (5)(C) (miễn trừ bất động sản đủ điều kiện) và liệu khoản đầu tư vào dự án EB-5 bổ sung có tiếp tục đủ điều kiện hay không. Nếu không đủ điều kiện thì có thể được miễn trừ theo Mục 3(c)(1) nhưng chỉ khi không có quá 100 nhà đầu tư. Các miễn trừ khác theo Đạo luật 1940 có thể có sẵn, nhưng nếu không được cấu trúc vào khoản đầu tư ban đầu, chúng có thể khó được đáp ứng.

Cân nhắc của cố vấn đầu tư

Việc Tái triển khai cũng đặt ra các vấn đề về Đạo luật Cố vấn và luật cố vấn đầu tư của tiểu bang, việc phân tích các vấn đề này phụ thuộc vào cách thức Triển khai lại cũng như các yếu tố khác bao gồm số lượng khách hàng khác được tư vấn và giá trị của tài sản được quản lý liên quan đến việc đó. Điều này rất quan trọng vì Đạo luật Cố vấn miễn đăng ký cho cố vấn nếu họ có ít hơn 15 khách hàng trong 12 tháng trước đó và luật cố vấn của tiểu bang cũng được áp dụng tùy thuộc vào số lượng khách hàng được tư vấn và số lượng tài sản được quản lý.

Vì mục đích đếm số lượng khách hàng, tất cả các loại khách hàng đều được tính mà không liên quan đến việc được công nhận và sau khi đạt đến ngưỡng 15 khách hàng, cần phải đăng ký theo Đạo luật Cố vấn hoặc luật hiện hành của tiểu bang trừ khi giá trị tài sản theo ngưỡng quản lý là không được đáp ứng và cố vấn nói chung không thể hiện mình là cố vấn đầu tư trước công chúng. SEC đã cung cấp một số, nhưng không đáng kể, hướng dẫn liên quan đến việc đối tác chung hoặc thành viên quản lý của một doanh nghiệp thương mại mới đang tư vấn cho một khách hàng (ví dụ: LP hoặc LLC) hay nhiều khách hàng (ví dụ: đối tác hữu hạn cá nhân hoặc các thành viên). Nếu nhiều khách hàng được coi là được tư vấn thì tất cả các đối tác hữu hạn hoặc thành viên LLC phải được tính là khách hàng vì mục đích của Đạo luật Cố vấn. Quy tắc 203(b)(3)-1 của Đạo luật cố vấn quy định rằng một doanh nghiệp thương mại mới có thể được coi là một khách hàng nếu tổ chức đó nhận được lời khuyên đầu tư dựa trên mục tiêu đầu tư hoặc các mục đích đã nêu trái ngược với mục tiêu cá nhân của công ty TNHH đối tác hoặc thành viên. Ngoài ra, SEC đã đưa ra biện pháp cứu trợ bằng thư không hành động trong đó một đối tác chung đã đưa ra cho các đối tác hữu hạn lựa chọn giữa việc nhận phân phối bằng hiện vật hoặc bằng tiền mặt khi đối tác chung không đưa ra khuyến nghị nào giữa hai phương án thay thế. 6 Mặt khác, biện pháp hỗ trợ không hành động không được cấp trong một số trường hợp trong đó đối tác chung ký hợp đồng với các đối tác hữu hạn riêng lẻ liên quan đến đầu tư (Six Pack, Thư không hành động của SEC (13 tháng 1998 năm 15)); số tiền đầu tư (Quỹ Chiến lược Đa dạng của Đối tác Đầu tư WR, Thư Không Hành động của LP SEC (ngày 1992 tháng 27 năm 1987)); và các vấn đề về thuế (Thư không hành động của Burr, Egan, Deleage & Co., Inc. SEC (5 tháng XNUMX năm XNUMX)). Khi áp dụng hướng dẫn này cho Tái triển khai trong đó các nhà đầu tư EB-XNUMX được yêu cầu đưa ra quyết định đầu tư mới, cần cân nhắc cẩn thận trong quá trình phân tích cơ cấu.

Như đã nêu ở trên, phân tích cố vấn đầu tư không chỉ áp dụng cho Đạo luật cố vấn mà còn áp dụng cho luật cố vấn của tiểu bang, tùy thuộc vào tài sản được quản lý hoặc nói cách khác, việc đăng ký có thể được yêu cầu theo đó.

Kết luận

Nếu có thể, các doanh nghiệp thương mại mới nên phân tích và cân nhắc việc đưa tất cả các kịch bản Tái triển khai tiềm năng trong tương lai vào quyết định đầu tư ban đầu và để đối tác chung hoặc thành viên quản lý, tùy từng trường hợp, xác định hành động cần thực hiện nếu xảy ra Hoàn trả và Tái triển khai mà không cần phải có sự bỏ phiếu của nhà đầu tư hoặc sự đồng ý đối với hành động đó. Do đó, tài liệu chào bán ban đầu và tài liệu tổ chức hiện hành phải được soạn thảo để bao gồm các thông số chung cho khoản đầu tư vào Dự án EB-5 bổ sung và quy định rõ ràng rằng đối tác chung hoặc thành viên quản lý có quyền rộng rãi trong bất kỳ Tái triển khai nào nhằm đáp ứng yêu cầu của chương trình EB-5 và các vấn đề pháp luật chứng khoán. Vì mục đích của Đạo luật năm 1940, nếu có, việc Hoàn trả và Tái triển khai sẽ yêu cầu phân tích chuyên sâu về thực tế để đảm bảo tiếp tục được miễn trừ theo đó. Tương tự như vậy, việc phân tích như vậy cũng sẽ được yêu cầu để đảm bảo tuân thủ Đạo luật Cố vấn. SEC đã không cung cấp hướng dẫn trực tiếp về Đạo luật 1933 hoặc Đạo luật Cố vấn về hậu quả của một quyết định đầu tư mới được đưa ra trong bối cảnh Hoàn trả và Tái triển khai sau đó vào Dự án EB-5 bổ sung. Tuy nhiên, các tiền lệ hiện tại trong các tình huống tương tự khác cung cấp hướng dẫn cho các tổ chức phát hành mà các doanh nghiệp thương mại mới nên cân nhắc kỹ lưỡng khi các nhà đầu tư được yêu cầu đưa ra quyết định đầu tư mới sau khi quyết định đầu tư ban đầu của họ được đưa ra. Một quyết định đầu tư mới có thể đặt ra các vấn đề quan trọng về luật chứng khoán theo Đạo luật 1933 và Đạo luật Cố vấn trên cơ sở các tiền lệ đã thảo luận ở trên; do đó, việc lập kế hoạch, cơ cấu và tiết lộ chu đáo là cần thiết.

1 https://www.uscis.gov/green-card/green-card-processes-and-procedures/visa-availability-priority-dates/ visa-retrogression

2 Xem Dự thảo Bản ghi nhớ Chính sách USCIS PM-602-0121 được đăng ngày 10 tháng 2015 năm 5, Chủ đề: Hướng dẫn về Yêu cầu Tạo Việc làm và Duy trì Đầu tư cho việc Xét xử EB-526 Mẫu I-829 và Mẫu I-XNUMX

3 Cần lưu ý rằng các khoản đầu tư vào các Dự án EB-5 bổ sung có nhiều vấn đề về luật phi chứng khoán không được thảo luận trong bài viết này, chẳng hạn như tính sẵn có và thời gian của các dự án đủ điều kiện, số tiền có sẵn so với số tiền cần thiết để đầu tư. trong các Dự án EB-5 bổ sung, các vấn đề về thời hạn đầu tư và xung đột lợi ích trong việc xác định các Dự án EB-5 bổ sung.

4 Đánh giá về cơ bản là kêu gọi các nhà đầu tư trả thêm số tiền cho tổ chức phát hành nhằm mục đích hoàn thành các dự án do tổ chức phát hành thực hiện (a) đã được dự tính trong tài liệu chào bán ban đầu hoặc (b) không được dự tính như vậy nhưng nhìn chung liên quan đến mục đích. mà tổ chức phát hành được thành lập.

5 SEC đã cung cấp một số hướng dẫn về vấn đề này dưới dạng Quy tắc 136 và 145 theo Đạo luật 1933, cũng như phân tích của SEC về các đánh giá tự nguyện trong bối cảnh chào bán dầu khí. Quy tắc 136 liên quan đến chứng khoán có thể đánh giá được coi là chào bán và bán chứng khoán và Quy tắc 145 liên quan đến một số tình huống nhất định trong đó việc chào bán hoặc bán hàng xảy ra khi các nhà đầu tư chọn quyết định đầu tư mới về thực chất. Theo truyền thống, các đánh giá tự nguyện được SEC xem là không phải là một phần của quyết định đầu tư ban đầu được thực hiện khi mua chứng khoán có thể đánh giá được, trái ngược với các đánh giá bắt buộc thường được coi là một phần của quyết định đầu tư ban đầu. Vì vậy, việc có trả phí đánh giá tự nguyện hay không là một quyết định đầu tư mới liên quan đến việc bán một chứng khoán mới. Tương tự như vậy, quyết định giải thể một thực thể hay thực hiện đầu tư mới vào một dự án khác cũng được tòa án coi là quyết định đầu tư mới. Xem, Goodman kiện Epstein, 582 F. 2d 388 (7th Cir. 1978) và Ingenito kiện Bermec Corp., 376 F. Supp. 1154 (SDNY 1974).

6 Latham & Watkins, Thư không hành động của SEC (24 tháng 1998 năm XNUMX).

Về các tác giả

Mariza McKee là đối tác của Kutak Rock LLP. Cô tập trung thực hành vào cấu trúc, đàm phán và tài liệu của hồ sơ EB-5. Cô làm việc với các nhà phát triển, quỹ đầu tư tư nhân, trung tâm khu vực, người cho vay, tổ chức phát hành, ngân hàng đầu tư, người đi vay và người cho vay thế chấp. Chuyên môn của cô tập trung vào việc đăng ký và miễn trừ cho các cố vấn đầu tư, đại lý môi giới và công ty đầu tư. Cô có kỹ năng xử lý các vấn đề liên quan đến miễn trừ và tuân thủ chứng khoán của liên bang và tiểu bang.

Robert Ahrenholz là đối tác tại Văn phòng Kutak Rock LLP ở Denver, Colo. Ông là luật sư về doanh nghiệp và chứng khoán với hơn 35 năm kinh nghiệm. Công việc của ông hướng tới chứng khoán, tài chính doanh nghiệp, chứng khoán hóa và tài chính cấu trúc. Ahrenholz đã từng là cố vấn chứng khoán cho nhiều dịch vụ EB-5 và đã hỗ trợ rất nhiều cho các nhà phát triển trong việc lập hồ sơ và cấu trúc các chương trình cung cấp EB-5. Chuyên môn về EB-5 của ông bao gồm soạn thảo các bản ghi nhớ về vị trí riêng lẻ, thỏa thuận đăng ký, tài liệu tổ chức, thỏa thuận tư vấn vị trí nước ngoài và các tài liệu liên quan.

Mariza E McKee

Mariza E McKee

Mariza McKee là đối tác tại văn phòng Kutak Rock's Chicago. Cô đóng vai trò cố vấn chính cho các trung tâm khu vực, doanh nghiệp thương mại mới, doanh nghiệp tạo việc làm, nhà phát triển và người cho vay quản lý hoặc có liên quan đến các đợt chào bán cổ phần tư nhân trong nước và quốc tế đang tìm kiếm đầu tư EB-5. Công việc của cô tập trung vào việc cơ cấu, đàm phán và ghi lại các khoản tài trợ EB-5 có cấu trúc phức tạp tuân thủ luật chứng khoán liên bang.

Xem thông tin đầy đủ

TUYÊN BỐ TỪ CHỐI TRÁCH NHIỆM: Các quan điểm thể hiện trong bài viết này chỉ là quan điểm của tác giả và không nhất thiết thể hiện quan điểm của nhà xuất bản, nhân viên của nhà xuất bản. hoặc các chi nhánh của nó. Thông tin tìm thấy trên trang web này nhằm mục đích là thông tin chung; đó không phải là lời khuyên pháp lý hoặc tài chính. Lời khuyên pháp lý hoặc tài chính cụ thể chỉ có thể được đưa ra bởi một chuyên gia được cấp phép có kiến ​​thức đầy đủ về tất cả các sự kiện và hoàn cảnh trong tình huống cụ thể của bạn. Bạn nên tham khảo ý kiến ​​của các chuyên gia pháp lý, nhập cư và tài chính trước khi tham gia chương trình EB-5. Việc đăng câu hỏi trên trang web này không tạo ra mối quan hệ luật sư-khách hàng. Tất cả các câu hỏi bạn đăng sẽ được công khai; không bao gồm thông tin bí mật trong câu hỏi của bạn.