của Mona Shah, Esq và Yi Song, Esq.
Bằng chứng về khoản đầu tư “có nguy cơ” là một yếu tố quan trọng của Chương trình Nhà đầu tư Nhập cư EB-5. Một yếu tố rủi ro nhất định là điều thể hiện cam kết của người nhập cư đối với việc đầu tư và tạo việc làm là trọng tâm của chương trình EB-5. Làm thế nào để trình bày một dự án EB-5 như một dự án đầu tư “có nguy cơ” nhưng không phải là một dự án “rủi ro” là một thách thức mà những người thực hiện EB-5 đã phải vật lộn trong nhiều năm. Thật không may, mặc dù các quy định đề cập đến yếu tố “có nguy cơ”, cả đạo luật lẫn nội dung hiện tại của các tiền lệ trường hợp EB-5 đều không xác định chính xác mức độ rủi ro phải là bao nhiêu. Do hướng dẫn về vấn đề này chưa đầy đủ nên các nhà phát triển đã thử nghiệm các giới hạn “có nguy cơ”. Bài viết này xem xét các quy định, cách giải thích của cơ quan và hai trường hợp riêng biệt để phân tích ý nghĩa của “có nguy cơ” trong thực tế.
Các điều khoản pháp lý, yêu cầu pháp lý và cách giải thích của cơ quan
Các quy định nêu rõ rằng người nộp đơn xin thị thực EB-5 phải đầu tư hoặc đang trong quá trình đầu tư số vốn cần thiết có được hợp pháp tại thời điểm nộp đơn I-526.[1] Tuy nhiên, chỉ chứng minh rằng khoản đầu tư được cam kết đầy đủ là chưa đủ; Ngoài ra, đơn thỉnh cầu của nhà đầu tư I-526 phải kèm theo bằng chứng chứng minh rằng vốn đã gặp rủi ro.[2] Yêu cầu pháp lý này đã được áp dụng kể từ khi bắt đầu chương trình EB-5, tuy nhiên, không có nơi nào trong quy định nêu định nghĩa chính xác về “có nguy cơ” hoặc mức độ rủi ro nào là bắt buộc.
Không có định nghĩa chính xác về “có nguy cơ” trong quy chế; thuật ngữ được đề cập nhưng không được định nghĩa trong quy định. Trong trường hợp không có bất kỳ định nghĩa rõ ràng, khẳng định nào về thuật ngữ này thì không có hướng dẫn chính thức nào về mức độ rủi ro phải là bao nhiêu để đáp ứng yêu cầu “có nguy cơ”. Cách hiểu chung về ý nghĩa của từ “có nguy cơ” là số tiền phải được cam kết mà không có sự đảm bảo về việc hoàn trả hoặc hoàn lại. Khi có bằng chứng chứng minh rằng nhà đầu tư phải đối mặt với cả rủi ro thua lỗ và cơ hội kiếm lời thì khoản đầu tư được coi là có nguy cơ.
Vấn đề của Izummi là nguồn gốc của định nghĩa chung về yếu tố “có nguy cơ”, nhưng đáng chú ý là thảo luận về những gì “có nguy cơ” không phải là, hơn là nó là gì. Theo Matter of Izummi, nếu nhà đầu tư nhập cư được đảm bảo hoàn lại vốn đầu tư hoặc một phần trong đó, hoặc được đảm bảo tỷ lệ hoàn vốn trên một phần đầu tư của mình thì phần vốn đó không gặp rủi ro. Ở Izummi, một thỏa thuận hợp tác cho phép nhà đầu tư yêu cầu hoàn lại vốn hoặc mua lại một phần khoản đầu tư. Ở đây, vốn EB-5 không được coi là có rủi ro vì khoản đầu tư được điều chỉnh bởi một thỏa thuận mua lại được bảo vệ khỏi rủi ro thua lỗ và do đó, cấu thành một thỏa thuận nợ không được phép theo 8 CFR § 204.6(e). Từ quyết định này, người ta cho rằng nhà đầu tư phải đối mặt với rủi ro thua lỗ để khoản đầu tư của họ đủ điều kiện theo chương trình EB-5.
Sử dụng trái phiếu để kiểm tra vùng nước “có nguy cơ”
Tất cả các nhà đầu tư đều tìm kiếm những dự án an toàn và an toàn, nhưng mức độ bảo mật là quá nhiều để tuân thủ yêu cầu đầu tư “có nguy cơ”? Một số người thực hành mạo hiểm không ngại thử nghiệm ranh giới pháp lý của yêu cầu “có nguy cơ”
Mặc dù thoạt nhìn có vẻ như việc sử dụng trái phiếu vi phạm quy tắc “có nguy cơ” vì trái phiếu thường gắn liền với nghĩa vụ chung của tổ chức phát hành hoặc lợi ích an ninh được đảm bảo, nhưng kết luận có thể không quá rõ ràng. Lấy ví dụ, Dự án Thay thế Cầu Seattle 520 đã huy động được 47.5 triệu USD từ 95 nhà đầu tư EB-5 vào trái phiếu của bang Washington để thay thế Tuyến đường Tiểu bang 520 đã cũ, một cây cầu nổi bắc qua Hồ Washington. Đây là lần đầu tiên quỹ của nhà đầu tư EB-5 được sử dụng như một phần vốn để tài trợ cho một dự án cơ sở hạ tầng công cộng, và mặc dù không gây tranh cãi, nhưng cuối cùng thì ví dụ mẫu đã nhận được sự chấp thuận.
Tầm quan trọng của việc tài trợ cho dự án cầu Seattle nằm ở sự khác biệt giữa hai loại trái phiếu đô thị cơ bản: (1) trái phiếu nghĩa vụ chung (“GOB”), được bảo đảm bằng niềm tin và uy tín hoàn toàn của tổ chức phát hành; và (2) trái phiếu doanh thu được đảm bảo bằng phí và lệ phí từ cơ sở được xây dựng.
Vì trái phiếu nghĩa vụ chung tương đương với sự bảo đảm cá nhân của người phát hành về việc hoàn trả toàn bộ hoặc một phần vốn đầu tư và các quy định EB-5 cấm bảo đảm như vậy, GOB với ngày đáo hạn thông thường là 20 năm sẽ vi phạm các yêu cầu của EB- 5 chương trình. Tuy nhiên, thời hạn trưởng thành ngắn hơn sẽ mở ra cơ hội cho một cuộc thảo luận mang nhiều sắc thái hơn.
Mặt khác, trái phiếu doanh thu trong cuộc thảo luận về “có nguy cơ” lại đơn giản hơn. Trái phiếu doanh thu được sử dụng trong dự án cầu Seattle đáp ứng các yêu cầu “có rủi ro” vì về bản chất, trái phiếu doanh thu chứa đựng các biến số không thể đoán trước.
Tuy nhiên, trong dự án cầu Seattle, nguồn vốn kết hợp cả GOB và trái phiếu doanh thu làm nguồn tài trợ. Các nhà phát triển dự án dựa vào lập luận rằng GOB gây ra rủi ro đủ lớn cho các nhà đầu tư vì thời gian đáo hạn ngắn hơn. Vì quỹ của nhà đầu tư EB-5 dự kiến sẽ được hoàn trả sau 20 năm, thay vì 5 năm như thông thường nên việc thu hồi toàn bộ vốn là không chắc chắn. Điều này có nghĩa là các nhà đầu tư EB-XNUMX phải chịu rủi ro khi thanh lý trái phiếu và tìm kiếm lợi nhuận trước ngày đáo hạn, điều này loại trừ mọi đảm bảo về lợi nhuận.
Ngoài ra, dự án được cấu trúc theo cách trái phiếu được công ty hợp danh hữu hạn mua từ thị trường trái phiếu sơ cấp. Trong 5 năm, công ty hợp danh hữu hạn sẽ bán trái phiếu trên thị trường thứ cấp dựa trên giá trị thị trường hiện tại. Các nhà đầu tư EB-500,000 có thể không thu hồi được số tiền đầu tư 5 USD vì giá trái phiếu chịu sự biến động của lãi suất thị trường. Vì vậy, các nhà đầu tư phải đối mặt với cả cơ hội kiếm được và rủi ro thua lỗ liên quan đến việc hoàn vốn. Do đó, nhà đầu tư phải chịu rủi ro thanh khoản (tìm người mua trên thị trường thứ cấp) liên quan đến việc thu hồi vốn EB-XNUMX, bao gồm rủi ro lãi suất, rủi ro vỡ nợ và các rủi ro tài chính khác. Hơn nữa, nếu một dự án không được hoàn thành vì bất kỳ lý do nào thì vẫn có nguy cơ thua lỗ cho các nhà đầu tư.
Các tác giả đã nói chuyện với Trung tâm Khu vực Washington và được biết đơn thỉnh cầu mẫu về cấu trúc trái phiếu đã được USCIS phê duyệt vào tháng 2013 năm 526. Tại thời điểm viết bài này, đơn I-XNUMX vẫn đang chờ xử lý.
Đầu tư được đảm bảo bằng quyền sở hữu tài sản
Một tình huống khác mà yêu cầu “có nguy cơ” đã được thử nghiệm là trong các cơ cấu đảm bảo quyền sở hữu tài sản cuối cùng cho các nhà đầu tư. Một số dự án đầu tư EB-5 tiềm năng đưa ra bao gồm “thỏa thuận đặt trước”, để trong trường hợp dự án thất bại, nhà đầu tư vẫn sẽ được bồi thường bằng một đơn vị bất động sản hiện có. Không giống như ví dụ trên, loại hành vi này đã bị phát hiện là vi phạm yêu cầu đầu tư “có nguy cơ”.
Các tác giả đã xem xét một số kịch bản dự án sử dụng một thỏa thuận trong đó một phần quỹ của nhà đầu tư sẽ được sử dụng để mua các dãy phòng nghỉ dưỡng đã được xây dựng cần được cải tạo và phần còn lại của quỹ EB-5 sẽ được sử dụng để xây dựng và cải tạo các khu vực chung . Văn phòng Khiếu nại Hành chính (AAO) đã coi một trường hợp tương tự là không tuân thủ các quy định EB-5, nói rằng đề xuất đó “là một chiến lược tiếp thị để thu hút người mua các căn hộ nghỉ dưỡng thay vì các nhà đầu tư vốn vào một doanh nghiệp thương mại mới”.[3]
AAO từ chối cơ cấu này vì đảm bảo quyền sở hữu một đơn vị tài sản thông qua đầu tư là một hình thức đảm bảo lợi nhuận và không đáp ứng yêu cầu đầu tư “có rủi ro”. Nhìn lại hướng dẫn của Izummi, vốn có rủi ro thì phải có rủi ro thua lỗ và cơ hội kiếm lời. Lời hứa đảm bảo cho khoản đầu tư bằng quyền sở hữu tài sản sẽ loại bỏ rủi ro về yếu tố thua lỗ.
Xác định rủi ro
Khi cố gắng xác định liệu khoản đầu tư đó có thực sự gặp rủi ro hay không, cần tính đến những điều sau:
- Bằng chứng nào theo 204.6(j)(2) cho thấy nhà đầu tư đã đặt số vốn cần thiết vào tình trạng rủi ro nhằm mục đích tạo ra lợi nhuận trên số vốn gặp rủi ro?
- Có hoặc sẽ có bằng chứng về việc chuyển tiền hoặc cam kết chuyển tiền cho doanh nghiệp thương mại mới để đổi lấy cổ phiếu (không thể mua lại)?
- Có hoặc sẽ có bằng chứng về bất kỳ khoản vay hoặc hợp đồng thế chấp, giấy nợ, thỏa thuận bảo đảm hoặc bằng chứng nào khác về việc vay vốn được bảo đảm bằng tài sản của nhà đầu tư, không phải là tài sản của doanh nghiệp thương mại mới và nhà đầu tư là cá nhân. và chịu trách nhiệm chính?
Đề xuất dự án phải được xây dựng theo cách sao cho các bộ phận cấu thành được xem như một tổng thể doanh nghiệp trong đó các nhà đầu tư đang đầu tư và sẽ tạo ra việc làm cho những việc làm nào, đồng thời nhà đầu tư cần xác định rằng rủi ro mà mình có thể gặp phải. /đầu tư của cô được đặt gắn liền với sự phát triển thành công của toàn bộ dự án. Đề xuất phải tránh có vẻ như các nhà đầu tư sẽ thực hiện đầu tư riêng lẻ vào các khía cạnh riêng biệt của việc phát triển tài sản (ví dụ: mua tài sản tư nhân).
Nguồn vốn đầu tư không được coi là hỗ trợ cho sự phát triển trong tương lai hoặc các giai đoạn sau của dự án mà phải gắn trực tiếp và toàn diện với dự án được tạo ra bởi nguồn vốn gộp do doanh nghiệp nắm giữ. Tương tự như vậy, bằng chứng về việc tạo việc làm cần phải gắn liền với số lượng việc làm liên quan đến sự phát triển thương mại cụ thể của dự án.
Trên thực tế, cấu trúc và mô tả của một dự án phát triển khách sạn quy mô lớn liên quan đến việc sử dụng các quỹ đầu tư gộp sẽ tạo ra bằng chứng cần thiết để nhà đầu tư ghi lại loại hình đầu tư có rủi ro vào một doanh nghiệp thương mại mới. cần thiết để phê duyệt EB-5.
Kết luận
Cuộc thảo luận về “có nguy cơ” cung cấp cơ sở trực tiếp cho các chương trình đầu tư nhập cư ở các quốc gia khác, trong đó trong nhiều trường hợp, lợi tức đầu tư được đảm bảo. Chính những yếu tố đầu tư “có nguy cơ” khiến các nhà đầu tư thận trọng với EB-5 thực tế lại được chứng minh là một lợi thế. Chương trình EB-5 ở Hoa Kỳ đã tránh được tất cả những tệ nạn khiến chương trình Canada phải dừng lại. Chương trình EB-5 buộc các nhà đầu tư phải đầu tư “tiền mới” vào các doanh nghiệp thương mại mới hầu hết thuộc sở hữu tư nhân, khoản đầu tư này gặp rủi ro và việc hoàn trả tiền hoặc một phần tiền không thể được đảm bảo dưới bất kỳ hình thức nào. Các quỹ này được đầu tư vào các sáng kiến tạo việc làm và phát triển kinh tế. Cơ cấu như vậy giúp giảm thiểu rủi ro của chính phủ trong việc bảo lãnh cho các dự án và tiến hành thẩm định, giao lại việc đánh giá và thẩm định dự án cho khu vực tư nhân. Đầu tư “có rủi ro” và cam kết vốn thực tế là những biện pháp bảo vệ pháp lý để thu hút đầu tư nước ngoài mới vào Hoa Kỳ, cho phép chương trình EB-5 cung cấp nguồn tài chính thay thế cho các dự án thuộc sở hữu tư nhân có rủi ro cao và lợi nhuận thấp mà có thể không được thực hiện. được tài trợ.
[1] Xem tổng quát 8 USC 1153(b)(5)(A).
[2] 8 CFR 204.6(j)(2) quy định rằng, “Để chứng minh rằng người nộp đơn đã đầu tư hoặc đang
tích cực trong quá trình đầu tư. . . Đơn khởi kiện phải kèm theo bằng chứng
rằng người nộp đơn đã đặt số vốn yêu cầu vào tình trạng rủi ro cho việc
mục đích tạo ra lợi nhuận trên số vốn gặp rủi ro.” (nhấn mạnh thêm).
[3] Quyết định của Văn phòng Khiếu nại Hành chính W09 000 980 (26/2011/XNUMX).
TUYÊN BỐ TỪ CHỐI TRÁCH NHIỆM: Các quan điểm thể hiện trong bài viết này chỉ là quan điểm của tác giả và không nhất thiết thể hiện quan điểm của nhà xuất bản, nhân viên của nhà xuất bản. hoặc các chi nhánh của nó. Thông tin tìm thấy trên trang web này nhằm mục đích là thông tin chung; đó không phải là lời khuyên pháp lý hoặc tài chính. Lời khuyên pháp lý hoặc tài chính cụ thể chỉ có thể được đưa ra bởi một chuyên gia được cấp phép có kiến thức đầy đủ về tất cả các sự kiện và hoàn cảnh trong tình huống cụ thể của bạn. Bạn nên tham khảo ý kiến của các chuyên gia pháp lý, nhập cư và tài chính trước khi tham gia chương trình EB-5. Việc đăng câu hỏi trên trang web này không tạo ra mối quan hệ luật sư-khách hàng. Tất cả các câu hỏi bạn đăng sẽ được công khai; không bao gồm thông tin bí mật trong câu hỏi của bạn.
