của Jor Law & Charles Kaufman
Năm 2010, sau cuộc khủng hoảng tài chính toàn cầu năm 2008, Quốc hội đã thông qua Đạo luật cải cách Phố Wall và Bảo vệ người tiêu dùng Dodd-Frank. Mặc dù chủ yếu nhắm vào ngành dịch vụ tài chính, đạo luật này cũng yêu cầu Ủy ban Chứng khoán và Giao dịch thông qua các quy tắc cấm những người phạm tội cụ thể và các “tác nhân xấu” khác tham gia chào bán chứng khoán riêng lẻ theo Quy tắc 506 của Quy định D thuộc Đạo luật Chứng khoán năm 1933. SEC đã hoàn thành nhiệm vụ của mình bằng cách áp dụng Quy tắc 506(d) vào năm 2013. Quy tắc này yêu cầu công ty điều tra lý lịch của các cán bộ, giám đốc, chủ sở hữu và các cộng sự khác trước khi sử dụng Quy tắc 506 – công cụ huy động vốn mạnh mẽ nhất hiện có cho các công ty tư nhân và quỹ đầu tư tư nhân và một quỹ mà nhiều dịch vụ EB-5 cũng dựa vào. Do đó, loại điều tra này đã trở thành một phần quan trọng trong quá trình thẩm định đối với các công ty và dự án huy động vốn EB-5.
Tại sao Quy tắc 506?
Quốc hội đã chỉ ra các dịch vụ theo Quy tắc 506 là một hoạt động mà những kẻ trọng tội và người làm sai phải được xác định và cấm vì những dịch vụ này tiêu tốn khoảng một nghìn tỷ đô la mỗi năm cho các giao dịch tài chính phần lớn không được kiểm soát. Quy tắc 506 cũng là công cụ gây quỹ được các tổ chức phát hành và quỹ tư nhân lựa chọn, bao gồm các quỹ phòng hộ và quỹ cổ phần tư nhân (ngoài các phương tiện tài trợ EB-5). Sự sụp đổ của các quỹ tư nhân do Bernard L. Madoff quản lý, mà các công tố viên ước tính có liên quan đến một vụ lừa đảo trị giá 65 tỷ USD, đã tiết lộ rằng ngay cả những nhà đầu tư có vẻ tinh vi nhất cũng có thể không xác định được các khoản đầu tư hư cấu trên quy mô đủ lớn để gây thiệt hại cho nền kinh tế quốc gia và phá hủy tài chính cá nhân. của nhiều người. Mặc dù bản thân các quy định về “diễn viên xấu” sẽ không làm gì để ngăn chặn vụ lừa đảo Madoff, Quy tắc 506(d) mới đại diện cho mệnh đề rằng ngay cả những nhà đầu tư giàu có và sành sỏi cũng có quyền giả định rằng những người chào bán chứng khoán cho họ một cách hợp pháp không phải là tội phạm bị kết án hoặc những người đã bị loại khỏi các lĩnh vực được quản lý chặt chẽ hơn của cộng đồng tài chính vì hành vi sai trái của họ.
Quy tắc 506 là bến đỗ an toàn theo Đạo luật Chứng khoán cho phép các tổ chức phát hành bán số lượng chứng khoán không giới hạn cho số lượng “nhà đầu tư được công nhận” không giới hạn - những nhà đầu tư về mặt lý thuyết có đủ sự tinh tế hoặc nguồn tài chính để đầu tư khôn ngoan và chịu lỗ - mà không cần đăng ký chứng khoán với SEC. Việc không đăng ký có nghĩa là công ty bán chứng khoán để huy động vốn, được gọi là “tổ chức phát hành”, có thể tránh được sự mất tập trung về thời gian, chi phí và quản lý khi hoàn thành bản cáo bạch với SEC, một quy trình đáng sợ thường liên quan đến việc một công ty “lên sàn chứng khoán” trong một đợt IPO. Ngoài ra, một tổ chức phát hành gây quỹ theo Quy tắc 506 - thậm chí hàng chục hoặc hàng trăm triệu đô la - cũng có thể thường giữ ở chế độ riêng tư và tránh gánh nặng báo cáo và tuân thủ khi trở thành công ty đại chúng.
Tầm quan trọng của sự siêng năng
Việc loại bỏ tác nhân xấu khiến Quy tắc 506 không khả dụng nếu một tổ chức phát hành hoặc “người được bảo hiểm” được chỉ định thực hiện các hành vi xấu được liệt kê trong Quy tắc 506(d), nghĩa là chứng khoán sẽ phải được đăng ký nếu không có sự miễn trừ nào khác. Do đó, một đợt chào bán riêng lẻ tuyên bố phụ thuộc vào Quy tắc 506 nhưng liên quan đến một tổ chức phát hành hoặc cá nhân không đủ tiêu chuẩn, do đó có thể là một đợt chào bán bất hợp pháp vi phạm Mục 5 của Đạo luật Chứng khoán trừ khi có thể tìm thấy một số miễn trừ đăng ký khác để bao gồm việc chào bán. Cụ thể, khi một đợt chào bán được quảng cáo thông qua một "sự chào mời chung", như được cho phép theo Quy tắc 506(c) được thông qua theo Đạo luật JOBS, khi không có sự miễn trừ nào khác, thì việc bị loại sẽ khiến đợt chào bán đó trở thành một đợt chào bán công khai bất hợp pháp và nhà phát hành sẽ bị loại. các quan chức và người quản lý có thể phải đối mặt với các hình phạt khắc nghiệt theo Đạo luật Chứng khoán ngay cả khi không có gian lận nào thực sự xảy ra.
Tuyến phòng thủ cuối cùng có thể bảo vệ công ty và những người hoạt động tốt khỏi trách nhiệm pháp lý - và khôi phục tính khả dụng của Quy tắc 506 - là chứng tỏ rằng tổ chức phát hành không biết về việc bị loại và, khi thực hiện sự cẩn trọng hợp lý, không thể biết được rằng đã có sự loại trừ.
Những từ được nhấn mạnh trong câu trước tạo ra lời bào chữa “thẩm định” không chỉ bảo vệ khỏi trách nhiệm pháp lý mà còn khẳng định tính chất pháp lý, được miễn trừ của đợt chào bán. Những lời nói đó cũng tạo ra nghĩa vụ đối với các tổ chức phát hành được tư vấn tốt để tiến hành một cuộc điều tra hợp lý để phát hiện xem có người được bảo hiểm nào là tác nhân xấu hay không. Quy tắc hướng dẫn rằng bản chất của cuộc điều tra sẽ thay đổi dựa trên thông tin cụ thể của tổ chức phát hành và đợt chào bán.[1]
Theo quan điểm của nhiều người hành nghề, một cuộc điều tra hợp lý theo Quy tắc 506(d) ít nhất phải xác định được tất cả những người được bảo vệ, hỏi xem họ có thực hiện bất kỳ hành vi xấu nào không và bao gồm việc kiểm tra lý lịch bao gồm tất cả các hồ sơ công khai có thể báo cáo. những kết án, mệnh lệnh, bản án và các hành động khác cấu thành nên hành vi xấu. Việc kiểm tra lý lịch như vậy cũng cần được giám sát chặt chẽ hơn bất kỳ “cờ đỏ” nào cho thấy các hành vi xấu có thể xuất hiện trong nghiên cứu về ngưỡng.
Khi xác định khi nào một cuộc điều tra vượt quá mức hợp lý, cần lưu ý rằng cả Quốc hội và SEC đều không có ý định loại bỏ Quy tắc 506. Do đó, việc thẩm định hợp lý theo Quy tắc 506(d) không nên cộng thêm các chi phí quá cao vào đợt chào bán trừ khi cuộc điều tra phát hiện ra hành vi sai trái hoặc các vấn đề khác đòi hỏi phải mở rộng điều tra và khắc phục ngoài mục đích ban đầu của cuộc điều tra.
làm ông nội
Một kẻ xấu có hành vi xảy ra trước ngày 23 tháng 2013 năm 506, khi các quy tắc có hiệu lực, sẽ không bị loại; đúng hơn, tổ chức phát hành phải thông báo cho nhà đầu tư về hành vi xấu trước khi họ mua. Yêu cầu thông báo đối với các hành vi xấu “ông nội” phải tuân theo tiêu chuẩn thẩm định tương tự áp dụng cho việc bị loại. Việc không tiết lộ các hành vi xấu trước đó cũng sẽ dẫn đến mất quyền miễn trừ theo Quy tắc XNUMX, có khả năng phải chịu trách nhiệm dân sự hoặc hình sự tương tự.
Người được bảo hiểm
Những người được bảo hiểm theo khoản 506(d) thường rơi vào bốn loại chính:
- Bản thân người phát hành
- Các cá nhân kiểm soát tổ chức phát hành, ví dụ: người đứng đầu trung tâm khu vực hoặc nhà phát triển sẽ là đối tác chung hoặc người quản lý quỹ EB-5
- Chủ sở hữu hưởng lợi – cá nhân hoặc công ty kiểm soát 20% hoặc nhiều hơn chứng khoán có quyền biểu quyết của tổ chức phát hành
- Các cá nhân và công ty có liên quan đến đợt chào bán, bao gồm nhân viên công ty, nhà quản lý quỹ và “người quảng bá”.
Những hành vi xấu
Các hành vi xấu được chỉ định theo Quy tắc 506(b) thường thuộc các loại sau:
- Bị kết án về các tội phạm – trọng tội hoặc tội nhẹ – liên quan đến chứng khoán
- Lệnh hoặc nghị định của tòa án cấm người được bảo hiểm thực hiện các hoạt động cụ thể liên quan đến chứng khoán
- Lệnh của các cơ quan quản lý ngân hàng, bảo hiểm và hàng hóa của tiểu bang và liên bang
- Các lệnh của SEC cấm một người được bảo hiểm tham gia vào các hoạt động kinh doanh cụ thể hoặc ra lệnh cho một người ngừng thực hiện hành vi gian lận hoặc chào bán bất hợp pháp
- Trục xuất khỏi tư cách thành viên của một sàn giao dịch chứng khoán hoặc hiệp hội chứng khoán quốc gia vì không tuân theo các nguyên tắc thương mại công bằng và bình đẳng
- Thực hiện hoặc bảo lãnh cho một đợt chào bán đã đăng ký đã bị SEC dừng hoặc đình chỉ hoặc hiện đang là đối tượng bị điều tra hoặc tố tụng về lệnh dừng hoặc đình chỉ
- Lệnh của Bưu điện Hoa Kỳ liên quan đến việc trình bày sai sự thật (tức là gian lận qua thư).
Quy tắc có những khoảng thời gian “nhìn lại” khác nhau đối với những hành vi xấu. Nói chung, một hành vi xấu sẽ loại bỏ người được bảo hiểm hoặc phải được tiết lộ (nếu hành vi đó nằm trong thời kỳ ban hành) nếu nó xảy ra trong vòng 506 năm kể từ khi đưa ra Quy tắc 10 dự kiến. Tuy nhiên, bản án hình sự đối với những người được bảo hiểm không phải là người phát hành có thời hạn xem xét lại là 506 năm. Các lệnh cấm người được bảo hiểm tham gia các hoạt động kinh doanh hoặc cấm người được bảo hiểm thực hiện các hành vi sai trái sẽ bị loại bỏ các hành vi xấu nếu lệnh cấm hoặc lệnh cấm có hiệu lực tại thời điểm đưa ra Quy tắc XNUMX dự kiến.
Đánh giá thẩm định theo từng giai đoạn
Các công ty lên kế hoạch cung cấp EB-5 nên bắt đầu quá trình thẩm định sớm và đối với các trung tâm khu vực và nhà phát triển thường xuyên gây quỹ EB-5, thẩm định đối tượng xấu phải là một quá trình liên tục, được tích hợp vào kiểm tra lý lịch chung được thực hiện khi thu hút các thành viên trong nhóm tham gia và đối tác chiến lược cho các dự án.
Bài viết này đưa ra cách tiếp cận theo từng giai đoạn đối với quá trình thẩm định Quy tắc 506(d) - đó chỉ là một cách để thực hiện việc kiểm tra tác nhân xấu. Thay vì nhảy vào các tiêu chí chi tiết của Quy tắc, người ta có thể bắt đầu với các loại hành vi xấu tiềm ẩn rộng rãi. Mặc dù cách tiếp cận này sẽ dẫn đến kết quả “dương tính giả” - những người đã phạm phải hành vi sai trái nhưng cuối cùng không bị loại - nhưng nó sẽ loại trừ các hành vi xấu đối với đại đa số những người được bảo hiểm, loại bỏ nhu cầu điều tra thêm. Khi phát hiện ra một vấn đề tiềm ẩn, điều tra viên có thể xem xét kỹ hơn hành vi đó và xác định xem nó có thuộc hành vi xấu hay không.
Nhận dạng những người được bảo hiểm. Bước đầu tiên trong bất kỳ cuộc điều tra nào sẽ là xác định những người được bảo hiểm. Các nhà quản lý, đối tác chung, giám đốc và cán bộ điều hành, cán bộ chuẩn bị cung cấp tài liệu hoặc liên lạc với các nhà đầu tư, cố vấn tài chính và môi giới đều dễ dàng được xác định và phân loại là những người được bảo hiểm. Tổ chức phát hành nên làm việc với cố vấn chứng khoán để xác định xem những người được bảo hiểm có tồn tại trong bất kỳ danh mục nào được xác định rõ ràng hơn về mặt kỹ thuật của Quy tắc hay không.
Đánh giá giai đoạn một
Quá trình xem xét giai đoạn một thường bao gồm một bảng câu hỏi với danh sách kiểm tra các hành vi xấu và có chỗ để giải thích. Bởi vì sẽ không hợp lý khi cho rằng những kẻ xấu luôn nói sự thật nên các bảng câu hỏi là không đủ. Tuy nhiên, họ có thể đánh dấu các vấn đề đối với cả người được bảo hiểm và tổ chức phát hành để đảm bảo phân tích sâu hơn. Mục tiêu của giai đoạn một sẽ là một bảng câu hỏi ngắn gọn với một số câu hỏi rộng, thay vì chỉ cắt và dán toàn bộ nội dung của Quy tắc 506(d) và thêm các hộp kiểm. Ví dụ: “Bạn đã bao giờ là đối tượng của lệnh do bất kỳ cơ quan tiểu bang hoặc liên bang nào ban hành chưa?” sẽ bao gồm nhiều danh mục Hành vi xấu và đại đa số người được hỏi sẽ chọn “không”. Đối với những người chọn có, tổ chức phát hành có thể hỏi thêm liệu lệnh có đến từ ngân hàng hoặc cơ quan quản lý chứng khoán hay không và về nội dung của lệnh.
Phần tiếp theo của việc xem xét sẽ là tìm kiếm hồ sơ công cộng. Hầu hết các công ty sẽ thuê một nhà điều tra bên ngoài cho mục đích này. Một số tìm kiếm trong số này phải được điều chỉnh - ví dụ: việc kiểm tra trạng thái tốt với FINRA có thể đủ đối với một đại lý môi giới. Nhưng nói chung việc tìm kiếm nên bao gồm:
- Xác nhận danh tính và tất cả tên được người được bảo hiểm sử dụng
- Công cụ tìm kiếm (ví dụ Google), các trang mạng xã hội và cơ sở dữ liệu tin tức
- Cơ sở dữ liệu tội phạm liên bang
- Hồ sơ kỷ luật của SEC, CFTC, cơ quan ngân hàng liên bang và Bưu điện Hoa Kỳ
- Hồ sơ tội phạm và hồ sơ kỷ luật của cơ quan quản lý chứng khoán, ngân hàng và bảo hiểm tại các tiểu bang nơi người được bảo hiểm đã sống hoặc làm việc trong mười năm qua
Việc tìm kiếm không chỉ bao gồm tên của cá nhân mà còn cả người sử dụng lao động của cá nhân đó. Điều tra viên nên suy nghĩ cẩn thận về những tên và bí danh khác mà người được bảo hiểm có thể đã sử dụng để tạo niềm tin rằng các cuộc khám xét được tiến hành sẽ tiết lộ một cách hợp lý bất kỳ hành vi xấu nào ở Hoa Kỳ và các tiểu bang nơi cá nhân đó có thể đã sinh sống một cách hợp lý.
Bất kỳ phát hiện tích cực nào cũng cần được thảo luận với cố vấn chứng khoán để xác định xem liệu đó có phải là hành động xấu khiến người được bảo hiểm bị loại hay yêu cầu tiết lộ hay không.
Đánh giá giai đoạn hai
Tổ chức phát hành nên bắt đầu cuộc điều tra Giai đoạn Hai để tìm hiểu chi tiết về bất kỳ hành vi xấu nào được phát hiện trong Giai đoạn Một. Ngoài ra, cần phải điều tra thêm nếu có bất kỳ “cờ đỏ” nào khác xuất hiện trong Giai đoạn một. Dấu hiệu cảnh báo sẽ khác nhau tùy theo doanh nghiệp hoặc ngành và các quan chức của tổ chức phát hành nên thảo luận với các nhà điều tra về các vấn đề cụ thể cần theo dõi. Một số cờ đỏ phổ biến hơn sẽ là:
- “Suýt chút nữa” – phát hiện hành động của người được bảo hiểm có thể là hành động xấu theo Quy tắc 506(d) nếu nó xảy ra gần đây hơn hoặc trong một ngành khác
- Giấy phép hành nghề trong ngành chứng khoán hoặc tài chính bị mất không rõ nguyên nhân
- Các vụ kiện dân sự hoặc tố tụng hình sự cáo buộc gian lận hoặc lừa dối trong các ngành không liên quan đến tài chính hoặc chứng khoán
- Là cán bộ, giám đốc hoặc nhân viên của cơ quan bị buộc tội hoặc bị kiện về hành vi gian lận, đặc biệt là hình thức của các hành vi đó.
Nếu Giai đoạn Một xác định bất kỳ dấu hiệu cảnh báo nào và việc không tiết lộ dấu hiệu cảnh báo trên bảng câu hỏi là một phản hồi sai, thì tổ chức phát hành nên liên hệ với cá nhân đó để hiểu lý do bỏ sót, để hỏi thêm và (ngoài việc đưa ra các mối quan ngại). ) xem xét liệu có căn cứ để chấm dứt việc làm hoặc hợp đồng của cá nhân đó với tổ chức phát hành hay không.
Tổ chức phát hành cũng nên xem xét liệu việc tiến hành nhiều tìm kiếm có mục tiêu hơn trong khu vực hoặc ngành có hoạt động cờ đỏ có được bảo đảm hay không. Cũng nên mở rộng việc tìm kiếm hồ sơ tội phạm của tiểu bang và các cơ quan quản lý để bao gồm các tiểu bang bổ sung nơi người được bảo hiểm có thể đã sống hoặc làm việc, cũng như hồ sơ tội phạm và hồ sơ kỷ luật của các cơ quan quản lý chứng khoán, ngân hàng và bảo hiểm ở các tiểu bang nơi người được bảo hiểm sinh sống. hoặc đã làm việc trong mười năm qua.
Kết luận
Không có cuộc điều tra nào là hoàn hảo – ngay cả cuộc điều tra toàn diện nhất cũng có thể không phát hiện ra hành vi xấu của người được bảo hiểm, ngay cả khi nó làm cạn kiệt nguồn lực của tổ chức phát hành. May mắn thay, việc bảo vệ thẩm định theo Quy tắc 506(b) và các cơ quan quản lý thực thi nó không yêu cầu sự hoàn hảo; đúng hơn là một cuộc điều tra hợp lý là tất cả những gì cần thiết. Việc lập kế hoạch trước và xây dựng cẩn thận quy trình điều tra có thể đảm bảo rằng trên thực tế, các hành vi xấu có thể phát hiện được sẽ được phát hiện và số tiền thu được từ đợt chào bán sẽ mang lại lợi ích cho tổ chức phát hành chứ không phải cho các nhà điều tra và luật sư của tổ chức đó.
[1] 17 CFR § 230.506, Hướng dẫn đoạn (d)(2)(iv).
TUYÊN BỐ TỪ CHỐI TRÁCH NHIỆM: Các quan điểm thể hiện trong bài viết này chỉ là quan điểm của tác giả và không nhất thiết thể hiện quan điểm của nhà xuất bản, nhân viên của nhà xuất bản. hoặc các chi nhánh của nó. Thông tin tìm thấy trên trang web này nhằm mục đích là thông tin chung; đó không phải là lời khuyên pháp lý hoặc tài chính. Lời khuyên pháp lý hoặc tài chính cụ thể chỉ có thể được đưa ra bởi một chuyên gia được cấp phép có kiến thức đầy đủ về tất cả các sự kiện và hoàn cảnh trong tình huống cụ thể của bạn. Bạn nên tham khảo ý kiến của các chuyên gia pháp lý, nhập cư và tài chính trước khi tham gia chương trình EB-5. Việc đăng câu hỏi trên trang web này không tạo ra mối quan hệ luật sư-khách hàng. Tất cả các câu hỏi bạn đăng sẽ được công khai; không bao gồm thông tin bí mật trong câu hỏi của bạn.
